1Guia per a la protecció i la promoció dels drets humans en la contractació pública Guia per a la protecció i la promoció dels drets humans en la contractació pública Guia per a la protecció i la promoció dels drets humans en la contractació pública Autores: Joaquín Tornos, Agustí Fernández de Losada, Anna Calvete, Juan Ambrós. Tornos Abogados Coordinadores del projecte: Alys Samson Estapé, alys@novact.org, Marta Pérez Fargas, comunicacio@sci-cat. org, Davide Tonon, davidetonon@nexescat.org Assistents al projecte: Felip Daza Sierra (Novact), Alba Guasch Casadevall (SCI), Elena Hosta Cuy (Nexes), Sandra Tous Rodríguez (Nexes) Amb la col·laboració de: l’Observatori de Drets Humans i Empreses a l’Orient Mitjà i al Nord d’Àfrica, format per: Blanca Camps-febrer (Coord.), Felip Daza Sierra, Miguel Castro Morales, Lucrecia Baquero Ramos (www.odhe.cat) Portada, disseny i edició: La Guspira (www.guspiragrafics.com) Comunicació i disseny gràfic: La Guspira i Lucrecia Baquero Ramos Codi ISBN: 978-84-697-7469-4 Dipòsit legal: Aquest treball està llicenciat sota la llicència Creative Commons Reconeixement – No Comercial – No Obres Derivades 2.5 Espanya. Aquest treball es pot copiar, distribuir, comunicar públicament, traduïr i modificar, sempre que sigui per a fins no comercials i que es reconegui la seva autoria utilitzant el següent text: TORNOS, J., FERNÁNDEZ DE LOSADA, A., CALVETE, A., AMBRÓS, J., Guia per a la protecció i promoció dels drets humans en la contractació pública (2017) Aquest informe s’emmarca en un projecte d’investigació, sensibilització i educació coordinat per: NOVACT, Servei Civil Internacional de Catalunya i Nexes Interculturals de Joves per Europa Amb el finançament de: TORNOS, J., FERNÁNDEZ DE LOSADA, A., CALVETE, A., AMBRÓS, J., Guia per a la protecció i promoció dels drets humans en la contractació pública (2017) www.993Responsable.org Observatori de Drets Humans i Empreses Guia per a la protecció i la promoció dels drets humans en la contractació pública 4Guia per a la protecció i la promoció dels drets humans en la contractació pública Agraïments Volem agrair la implicació, el rol i el suport de les entitats i persones a títol individual que es- mentem a continuació. Us agraïm enormement el vostre suport. Sense la vostra dedicació, el compromís i l’expertesa en la promoció, el respecte i la defensa dels drets humans, no hagues- sin estat possibles la Guia i l’espai d’incidència que s’ha creat perquè tingui especial rellevància. Aquesta Guia no hagués estat possible sense el Grup d’Empresa i Drets Humans de Lafede. cat - Organitzacions per a la Justícia Global i la Taula Catalana per la Pau i els Drets Humans a Colòmbia format per: alterNativa, Amnistia Internacional Catalunya, Cooperacció, Entrepo- bles, Fundació Guné, Fundació Pau i Solidaritat, Grup PBI a Catalunya, Justícia Alimentària Global, Justícia i Pau, NOVACT, Observatori DESC, ODG, SETEM, SUDS i Transtional Institute i, CCOO; Learning Lab on Procurement and Human Rights; Business, Human Rights i Environ- ment Research Group at the University of Greenwich i Electronics Watch. A títol individual hem d’agrair l’enorme tasca, a nivell desinteressat, de Marc Brugat Carre- ras, Fernando Acuña, Rebecca de Winter-Schmitt, Claire Methven O’Brien, Olga Martin-Ortega i Alba Trepat Ramón. Agraïm a les institucions que han col·laborat finançant el projecte a l’Ajuntament de Barcelona; el Fons Català de Cooperació al Desenvolupament, amb el suport dels ajuntaments d’Altafulla, d’Artés, d’Esparreguera, de Celrà, de Gavà, de Granollers, de Montornès del Vallès, de Sant Boi de Llobregat, de Terrassa, de Vallromanes, de Vic, de Sabadell i el Consell Comarcal del Vallès Oriental; l’Àrea Metropolitana de Barcelona i l’Agència Catalana de Cooperació al Desenvolupa- ment. Voldríem destacar el rol actiu de l’equip de Contractació Administrativa de l’Ajuntament de Barcelona, en particular de Francisco Blanco i César Sánchez, i de David Gervilla de l’equip de Cooperació Internacional en el desenvolupament de la Guia. 5Guia per a la protecció i la promoció dels drets humans en la contractació pública Índex Agraïments.................................................................................................. 4 Índex.............................................................................................................5 Pròleg............................................................................................................7 Introducció...................................................................................................8 1. Memòria justificativa de la guia per a la protecció i la realització dels drets humans en la contractació pública.............................................10 1.1 Marc normatiu i institucional entorn de la protecció, el respecte i la promoció dels drets humans: regulació internacional, europea i nacional............................................................11 1.1.1 La protecció, el respecte i la promoció dels drets humans és un deure dels Estats i de la resta d’actors: també de les empreses .....................................................................................................................................................................11 1.1.2 Convenis internacionals i òrgans internacionals garants del seu compliment.......................................................................14 1.1.3 La Unió Europea i el Consell d’Europa.......................................................................................................................................16 1.1.4 La Constitució espanyola i el marc jurídic estatal.....................................................................................................................18 1.2 Context normatiu de la contractació pública i la menció als drets humans a l’Estat espanyol..........................................................................................................................................23 1.3 La funció estratègica de la contractació pública......................................................................24 1.4 Conclusió...................................................................................................................................29 2. Guia per a la protecció i promoció dels drets humans en la contractació pública.........................................................................................................31 2.1 Introducció de la Guia................................................................................................................31 2.2 Contractació pública i drets humans........................................................................................35 2.3 Marc normatiu...........................................................................................................................37 2.4 Àmbit subjectiu de la Guia .......................................................................................................37 2.5 Àmbit material d’aplicació de la Guia.......................................................................................37 2.6 Mesures que es poden introduir en el procés de contractació................................................38 2.6.1 Mesures que es poden introduir en la preparació del contracte...........................................................................................39 2.6.2 Mesures que es poden introduir com a criteris d’admissió de les empreses contractistes................................................39 2.6.3 Mesures que es poden introduir com a criteris d’adjudicació..............................................................................................44 2.6.4 Mesures que es poden introduir en l’execució del contracte...............................................................................................45 2.6.5 Mesures de seguiment i control.............................................................................................................................................46 Epíleg...........................................................................................................51 Empreses que vulneren drets humans.......................................................54 Bibliografia..................................................................................................55 Annex..........................................................................................................59 6Guia per a la protecció i la promoció dels drets humans en la contractació pública 7Guia per a la protecció i la promoció dels drets humans en la contractació pública Pròleg A càrrec de Claire Methven O’Brien Els governs són megaconsumidors de productes i serveis manufacturats, que van des de la construcció d’infraestructures i projectes de desenvolupament urbà; l’adquisició d’elements complexos com ara sistemes d’armes; la posada en marxa de serveis públics essencials en el sector de la salut i l’assistència social; la compra d’articles de salut incloent productes farma- cèutics, mobles, uniformes i equips d’alta tecnologia, fins a l’adquisició d’articles generals com ara papereria i productes alimentaris. A tot el món, la compra pública costa més de 1.000 milions d’euros anuals, que representen el 12% del PIB, de mitjana, en els països de l’OCDE. Les compres dels governs representen, doncs, una part important de l’economia global total. Els governs tenen un alt potencial per influir a través de la contractació, les condicions del comerç i la conducta corporativa en diversos sec- tors industrials. Mitjançant la compra pública es poden promoure els drets humans, especial- ment els dels treballadors i les treballadores, mitjançant l’ús de condicions específiques en els contractes de compra per exercir influència sobre els seus proveïdors i proveïdores immediats i, alhora, sobre altres empreses que participen en el procés de producció. Així, la contractació pública té un gran potencial per promoure el gaudi dels drets humans, tant a nivell local com a través de cadenes transnacionals de subministrament. Fins ara, però, no s’ha prestat gaire atenció a aquest rol. A més, a través de les seves relacions de compra, els compradors públics han estat implicats en greus abusos contra els drets humans, com el tràfic de persones i l’esclavitud moderna, en sectors com ara l’agricultura, la pesca i els serveis de neteja. En els darrers anys, entre les persones que van morir al desastre de Rana Plaza i als incendis d’una fàbrica a Bangladesh s’hi trobaven dones que treballaven per a empreses que subministraven tèxtils a governs. El treball infantil continua sent molt freqüent en les cadenes de subministrament de diversos elements com ara llambordes, cacau i guants de goma per als governs. El marc de 2011 i els Principis rectors de les Nacions Unides sobre negocis i drets humans dema- naven als estats que abordessin els impactes sobre els drets humans derivats de la seva conduc- ta com a actors econòmics, també en l’àmbit de la contractació pública. A més, l’Agenda 2030 de Desenvolupament Sostenible identifica la contractació pública com a part clau de l’impuls cap a una producció i un consum sostenibles i una economia més inclusiva. Fins ara, però, ha mancat una orientació detallada perquè els compradors públics proporcionin l’orientació necessària sobre com integrar els drets humans en el procés de contractació de manera signifi- cativa, tot i complir amb altres normes legals i objectius polítics. Aquesta Guia pretén ser un suport inestimable als compradors públics perquè satisfacin els objectius d’una contractació eficaç i eficient, alhora que ajuda l’Estat a complir el seu paper fonamental en la protecció i realització dels drets humans. 8Guia per a la protecció i la promoció dels drets humans en la contractació pública Introducció La contractació pública, definida per la Unió Europea com el procés a través del qual les autori- tats públiques compren obres, béns o serveis a empreses utilitzant diners públics, ha esdevingut una eina cabdal per a la promoció de la responsabilitat social empresarial al nostre país. Atesa la importància de la contractació pública en l’activitat econòmica general (a l’Estat espanyol repre- senta un 18,5% del PIB total), és indubtable la seva capacitat per fomentar la transformació cap a un món més sostenible i social on tots els drets humans estiguin garantits. Així doncs, ja fa un temps que les administracions públiques del nostre territori han inclòs reque- riments socials, laborals i ambientals en els plecs de clàusules, com per exemple el compliment amb els drets laborals dels treballadors i les treballadores, la no discriminació en l’àmbit laboral, la utilització de productes més sostenibles ambientalment o el foment de la participació de les petites i mitjanes empreses (pimes) en els processos de licitació. La inclusió en els procediments de contractació pública de consideracions sobre els drets hu- mans no ha estat freqüent fins avui dia. La raó principal n’és, probablement, que la legislació sobre contractació pública no ho ha exigit explícitament. A aquesta raó cal sumar-hi que l’exigibi- litat del compliment amb drets humans a les empreses encara té una regulació poc precisa, i les directrius en aquest sentit estan moltes vegades emmarcades dins del soft law i es tracta, doncs, de recomanacions i propostes d’actuació, però sense caràcter vinculant per a les empreses. Aquest document té per propòsit esdevenir una Guia que serveixi per assessorar les administra- cions públiques, especialment les locals catalanes, i els seus ens públics vinculats o dependents sobre com incloure la protecció dels drets humans en els seus processos de contractació pú- blica amb les empreses proveïdores més enllà de les clàusules que ja troben un reconeixement exprés en la llei actual a fi de promoure un món més just, sostenible, social i solidari en què les violacions de drets humans no quedin impunes. Així doncs, aquesta Guia s’adreça als poders locals de Catalunya, a les administracions públiques i a les seves empreses municipals amb par- ticipació majoritària pública. Això no obsta que esdevingui també un text de referència per a la resta d’ens locals de l’Estat espanyol. Com ja s’ha mencionat, no existeix una legislació específica, ni a nivell estatal ni a nivell interna- cional, que permeti als òrgans de contractació exigir el compliment amb els drets humans per part de les empreses licitadores i les adjudicatàries dels processos de contractació. És evident que qualsevol requeriment d’aquest tipus ha d’estar relacionat amb l’objecte del contracte. A nivell espanyol, les esmenes presentades a la nova Llei de Contractes del Sector Públic (Llei 9/2017, de 8 de novembre, de Contractes del Sector Públic, per la que es trasposen a l’ordena- ment jurídic espanyol les Directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/ UE, de 26 de febrer de 2014 (2017)) oferien un bri d’esperança, cosa que s’ha confirmat, tot i que de manera no tant extensa, en la versió que s’ha adoptat finalment. Addicionalment és rellevant remarcar que, tot i que els Estats no són responsables directament de les violacions dels drets humans comeses per agents privats, sí que poden estar incomplint 9Guia per a la protecció i la promoció dels drets humans en la contractació pública les seves obligacions internacionals si no adopten les mesures necessàries per prevenir, investi- gar, castigar i reparar els abusos comesos per aquests agents privats. Aquesta reflexió hauria de servir perquè les administracions competents, a través de l’aprovació de nova legislació sobre contractació pública, compleixin amb el seu deure en l’àmbit del respecte, la protecció i la realització dels drets humans. 10 Guia per a la protecció i la promoció dels drets humans en la contractació pública 1. Memòria justificativa de la guia per a la protecció i la realització dels drets humans en la contractació pública El marc jurídic i institucional del respecte, la protecció i la realització dels drets humans és com- plex i canviant. S’hi incardinen nivells de presa de decisió diferents (internacional, europeu, nacional i, fins i tot, local), així com institucions i organitzacions, la relació entre les quals no és sempre fàcil de determinar. “Els drets humans són drets inherents a tots els éssers humans, sense cap distinció de nacionalitat, lloc de residència, sexe, origen nacional o ètnic, color, religió, llengua o qualsevol altra condició. Tots tenim els mateixos drets humans, sense cap discriminació. Aquests drets són interrelacionats, interdependents i indivisibles.” Oficina de l’Alt Comis- sionat pels Drets Humans (ACNUDH) El grau de garantia dels drets humans a l’Estat espanyol és, en tot cas, alt en una escala global, si tenim en compte les actuacions que es produeixen dins del territori de l’Estat. Això no vol dir, tanmateix, que no puguin exigir-se esforços majors, per exemple, davant de les recomanacions (quasi-vinculants) fetes pels comitès de les Nacions Unides o que no puguin promoure’s ini- ciatives encara emergents com la introducció de clàusules de drets humans en la contractació pública. I és que la contractació pública té una funció estratègica com a impulsora de polítiques socials, econòmiques i ambientals i, doncs, com a garant dels drets humans. La contractació pública pot promoure pràctiques més sostenibles i respectuoses amb els drets humans per part de les empreses licitadores, a la vegada que confereix a l’Administració un rol protector i vigilant d’aquests drets fonamentals reconeguts als textos jurídics de més alt rang. Aquesta secció, anomenada “Memòria justificativa de la Guia per a la protecció i la realització dels drets humans en els processos de contractació pública”, té per objectiu determinar el marc normatiu i institucional dels drets humans al món, Europa i l’Estat espanyol, així com el marc normatiu i la funció estratègica que avui correspon a la contractació pública espanyola. D’aquesta forma la Memòria demostra que el propòsit de la Guia, continguda en la secció se- güent, està plenament justificat i fonamentat jurídicament. 11 Guia per a la protecció i la promoció dels drets humans en la contractació pública 1.1 Marc normatiu i institucional entorn de la protecció, el respecte i la promoció dels drets humans: regulació internacional, europea i nacional 1.1.1 La protecció, el respecte i la promoció dels drets humans és un deure dels Estats i de la resta d’actors: també de les empreses Des de la creació de l’Organització de les Nacions Unides a San Francisco (Estats Units) l’any 1945, el dret internacional dels drets humans ha estat en constant evolució, certament determi- nat pels condicionants històrics, polítics i ideològics de cada moment. I si al principi aquesta branca del dret regulava exclusivament les relacions entre els Estats so- birans, aquests han vist com s’ha anat limitant la seva sobirania i s’han anat incorporant a les relacions internacionals nous actors no estatals, el paper dels quals en l’esfera internacional no cessa de créixer. Es tracta especialment de les organitzacions internacionals (no només les Nacions Unides, sinó també organitzacions regionals com el Consell d’Europa i la Unió Europea i els seus homòlegs a Amèrica, Àfrica, el món àrab o Àsia, l’Organització per a la Cooperació i el Desenvolupament Econòmics –OCDE, etc.), així com la ciutadania, sigui a nivell individual o a través d’organitzacions no governamentals (ONG) i de la societat civil (OSC). També el sec- tor privat, on els sindicats han tingut un paper preponderant en tant que organitzacions de rellevància institucional i interès general, està adquirint un paper cada cop més rellevant com a actor global, tot i que la seva subjectivitat internacional encara és limitada. I és que les seves actuacions poden tenir un impacte enorme, tant positiu com negatiu, en la defensa i la promo- ció dels drets humans a nivell internacional. Aquesta ampliació dels actors amb competències i capacitat d’influència en l’àmbit internacional s’ha vist acompanyada d’un canvi ideològic en la forma de concebre els drets humans, la qual cosa es materialitza en la doctrina de l’eficàcia horitzontal dels drets humans (o drittwirkung), en virtut de la qual els drets humans deixen de ser només una garantia per als ciutadans davant de les actuacions dels Estats (entenent-se per Estat les administracions públiques de qualsevol nivell territorial) per determinar també les relacions jurídiques entre particulars (siguin empreses, sindicats, la ciutadania a nivell individual o col·lectiu, les universitats i els centres de recerca, les ONGs, etc.) És a dir, que els subjectes privats, en les relacions entre ells, també tenen l’obligació de respec- tar els drets humans. Així, els convenis internacionals de l’OIT, la Carta Social Europea i altres acords internacionals, amb un alt nivell de garantia i eficàcia jurídica, també afecten de manera clara l’actuació de les empreses. I, mentre que són poques les obligacions jurídiques imposades directament pel dret internacional als actors no estatals, són els Estats, a través del seu dret intern, els que tenen aquesta potestat (o aquest deure de protecció i garantia, com estableix la sentència del Tribunal Europeu de Drets Humans de 23 de setembre de 2010), per exemple i com es veurà més endavant, a través de la contractació pública. 12 Guia per a la protecció i la promoció dels drets humans en la contractació pública A nivell internacional, la major part de les directrius adreçades al sector privat s’han vist cana- litzades a través d’instruments de soft law, no vinculants, sense que el seguiment de les actua- cions d’aquest sector pugui donar lloc a reparacions per incompliments jurídics. No obstant això, aquests principis, les noves iniciatives com el Pacte Mundial sobre la responsabilitat social de les empreses (o Global Compact), les diferents declaracions de l’OIT o els llibres verds i les comunicacions de la Comissió Europea en aquest sentit són un estàndard internacional amb una influència reconeguda i, consegüentment, un impacte potencial molt important. El Pacte Mundial de Nacions Unides és una iniciativa internacional nascuda l’any 1999 que promou implementar deu principis universalment acceptats per promoure la responsa- bilitat social empresarial en les àrees de drets humans i empresa, normes laborals, medi ambient i lluita contra la corrupció en les activitats i l’estratègia de negoci de les empre- ses. Amb més de 13.000 entitats signatàries en més de 145 països, és la major iniciativa voluntària de responsabilitat social empresarial al món. Les empreses que s’adhereixen al Pacte Mundial s’estan comprometent a “donar suport i respectar la protecció dels drets humans fonamentals internacionalment reconeguts dins del seu àmbit d’influència” (principi 1) i “assegurar-se de no ser còmplices en la vulnera- ció dels drets humans” (principi 2), tot i que les mesures de control i sanció que emer- geixen d’aquest compromís no formin part de l’esfera jurídica. El paper crucial que tenen les empreses en la protecció dels drets humans queda palès si ens atenem a l’enfocament basat en els drets humans que les Nacions Unides pregonen des de fa uns lustres. Aquest enfocament pretén implicar tots els actors de la societat, tant públics com privats, en la consecució dels drets humans partint de la base que tots ells, en major o menor mesura i d’acord amb les seves competències i capacitats, poden actuar, i han de fer-ho, a tra- vés de la protecció, el respecte o la realització dels drets humans. Així, en el marc de les Nacions Unides el representant especial de drets humans i empreses transnacionals i altres em- preses comercials, John Ruggie, va proposar l’any 2008 el marc “Protegir, Respectar i Remeiar”, es- tablir àmbits de respon- sabilitat i actuació dife- rents per als Estats i les empreses a fi de garan- tir que les actuacions d’aquestes últimes no vagin en detriment dels drets humans, sigui eliminant o, al- menys, mitigant els efectes negatius, així com proporcionant re- meis efectius a les vícti- mes en cas que aquests es produeixin. Aquest document (de l’elabora- ció del qual s’ha criticat la manca de participació de la societat civil en el procés) incloïa tot un llistat de drets que es poden veure afectats per l’activitat empresarial basant-se en un estudi previ de 320 casos de presumptes abusos de drets humans però no és, en cap cas, exclusiu ni limitatiu. D’aquest document van sorgir els Principis rectors sobre les empreses i els drets humans (2011), que inclouen recomanacions concretes i pràcti- El paper crucial que tenen les em- preses en la protecció dels drets humans que- da palès si ens atenem a l’enfocament basat en els drets humans que les Na- cions Unides prego- nen des de fa uns lustres 13 Guia per a la protecció i la promoció dels drets humans en la contractació pública ques per a la implementació dels Principis, tot consolidant els reclams del Pacte Mundial. El llistat de drets que es poden veure afectats per l’activitat empresarial tal com el plantejava Ru- ggie és el següent: Drets laborals Altres drets Llibertat d’associació Dret d’organitzar i participar en negociacions col·lectives Dret a la no discriminació Abolició de l’esclavitud i el treball forçós Abolició del treball infantil Dret al treball Dret al salari igual per treball igual Dret a la igualtat a la feina Dret a una remuneració justa i digna Dret a un entorn laboral segur Dret al descans i a l’oci Dret a la vida, la llibertat i la seguretat de la persona Protecció davant de la tortura o el tracte cruel, inhumà o degradant Reconeixement i protecció iguals davant la llei Dret a un judici just Dret a la lliure determinació Llibertat de moviment Dret de reunió pacífica Dret a contraure matrimoni i a formar una famí- lia Llibertat de pensament, consciència i religió Dret a sostenir opinions, a la llibertat d’informa- ció i expressió Dret a la vida política Dret a la intimitat Dret a un nivell de vida adequat (en particular, alimentació, vestit i habitatge) Dret a la salut física i mental, accés a serveis mèdics Dret a l’educació Dret a participar a la vida cultural, en els be- neficis del progrés científic i la protecció dels interessos dels autors Dret a la seguretat social Dos dels Principis rectors sobre les empreses i els drets humans fan èmfasi en el clar vincle en- tre contractació pública i drets humans: • Principi rector 5: “Els Estats han d’exercir una supervisió adequada a fi de complir les seves obligacions internacionals de drets humans quan contracten els serveis d’empreses, o pro- mulguen lleis amb aquesta finalitat, que puguin tenir un impacte sobre el gaudi dels drets humans”, atès que “els Estats no renuncien a les seves obligacions internacionals de drets humans per privatitzar la prestació de serveis amb un possible impacte sobre el gaudi dels drets humans” • Principi rector 6: “Els Estats han de promoure el respecte dels drets humans per part de les empreses amb les quals duen a terme transaccions comercials”, en què s’apunta especial- ment que els Estats tenen “oportunitats excepcionals —individualment i col·lectivament— de promoure la conscienciació i el respecte dels drets humans entre les empreses, en parti- cular en estipular els termes dels contractes, atorgant l’atenció deguda a les obligacions de l’Estat que demanen de la legislació nacional i internacional” D’acord amb aquest marc i els Principis rectors, també val a dir que, tot i que els Estats no són 14 Guia per a la protecció i la promoció dels drets humans en la contractació pública responsables directament de les violacions dels drets humans comeses per agents privats, sí que poden estar incomplint les seves obligacions internacionals en aquesta línia si no adop- ten les mesures necessàries per prevenir, investigar, castigar i reparar els abusos comesos per aquests agents privats. En tot cas, és essencial apuntar que, tot i l’esperit positiu dels Principis rectors i del Pacte Mun- dial cap a una major garantia dels drets humans en tot el món, el caràcter de soft law, o sigui, no vinculant, d’aquests mecanismes ha perpetuat la manca d’actuacions més incisives per part dels governs estatals, que es limiten a adoptar plans estratègics que no acaben comportant mo- dificacions legals que obliguin les empreses, explícitament, al compliment dels drets humans en les seves activitats. 1.1.2 Convenis internacionals i òrgans internacionals garants del seu compliment La Declaració Universal dels Drets Humans (DUDH), adoptada per l’Assemblea General de les Nacions Unides el 10 de desembre de 1948, tot just tres anys després d’acabada la Segona Gue- rra Mundial, va ser el primer instrument que regulava els drets humans, el valor declaratiu i interpretatiu (polític, no jurídic) de la qual perdura amb força avui dia. De la Declaració es des- prèn la següent definició de “drets humans”, aportada per les Nacions Unides: “Els drets humans són drets inherents a tots els éssers humans, sense cap distinció de nacio- nalitat, lloc de residència, sexe, origen nacional o ètnic, color, religió, llengua o qualsevol altra condició. Tots tenim els mateixos drets humans, sense cap discriminació. Aquests drets són interrelacionats, interdependents i indivisibles.” (ACNUDH) La Declaració és, doncs, la prime- ra aproximació a la definició dels drets civils, polítics, econò- mics, socials i culturals de tots i cadascun de nosaltres, com poden ser la igualtat davant la llei (article 7), llibertat de pensament, consciència i religió (ar- ticle 18), el dret a l’edu- cació (article 26) o el dret a participar i be- neficiar-se de la vida cultural i del progrés científic (article 27). Des de la seva apro- vació, els principis no vinculants establerts a la DUDH han estat concretats a través de més de 200 tractats internacionals i els seus protocols (aquests sí, amb valor jurídic per a aquells Estats que els ratifiquen), així com de cos- tums, principis generals del dret internacional i altres nor- mes substantives i processals. Destaquen el Pacte Internacional de Drets Civils i Polítics (PIDCP) i el Pacte Internacional de Drets Econòmics i Culturals (PIDESC), ambdós aprovats el 1966, però el llistat és interminable: la Convenció contra la Tortura i altres Tractes o Penes Cruels, Inhu- Tots aquests ins- truments internacio- nals no tenen, però, cap sentit si la seva adopció no va acompanyada de l’esta- bliment d’òrgans específics que s’encarreguin del se- guiment i el control de l’aplicació que en fan els Estats 15 Guia per a la protecció i la promoció dels drets humans en la contractació pública mans o Degradants (1984), la Convenció sobre l’Eliminació de totes les Formes de Discriminació contra la Dona (1979), la Convenció sobre els Drets de les Persones amb Discapacitat (2006)... incorporant també els drets emergents de tercera i quarta generació, que han anat actualitzant i complementant els drets humans reconeguts i sistematitzats anteriorment a mesura que sor- gien nous reptes globals (per exemple, el dret humà a l’aigua, que no fou declarat com a tal –de manera no vinculant– fins a l’any 2010, el dret a un medi ambient saludable, o el dret al desar- mament). Tots aquests instruments internacionals no tenen, però, cap sentit si la seva adopció no va acompanyada de l’establiment d’òrgans específics que s’encarreguin del seguiment i el control de l’aplicació que en fan els Estats. De la mà de l’aprovació dels diversos instruments vistos anteriorment s’han anat creant en el marc de les Nacions Unides uns comitès especialitzats que supervisen les actuacions dels Estats en l’àmbit concret de la seva competència. La tasca d’aquests comitès és diversa: examen d’informes periòdics, de comunicacions o queixes de particulars (cosa que els dóna una funció quasi-contenciosa), de comunicacions o queixes in- terestatals, investigacions d’ofici i visites, i procediments d’urgència i alerta ràpida, així com l’important Examen Periòdic Universal, dut a terme al si del Consell de drets humans i que analitza el compliment per part de l’Estat analitzat de totes les àrees de drets humans. El paper d’aquests comitès en tant que principals intèrprets dels tractats i protocols és àmpliament reco- negut, pel que fa tant als mecanismes de seguiment com als de control. Malgrat que les decisions d’aquests òrgans no són del tot vinculants (en realitat la seva tasca és la d’assistència i orientació als Estats en la implementació dels instruments inter- nacionals), la tendència mostra que aquests, i altres institucions internacionals, n’han re- conegut la legitimitat, si bé una major apropiació de la jurisprudència d’aquests comitès en la resolució dels casos a nivell estatal (amb la qual cosa es conferiria un caràcter obliga- tori als dictàmens) contribuiria a la creació d’un sistema més homogeni de protecció dels drets humans a nivell internacional. Igualment, en tot cas, el que no existeix són mecanismes coercitius dins del sistema de protec- ció dels drets humans, cosa que impossibilita la reparació del dany a les víctimes individuals de violacions de drets humans. En el marc de les Nacions Unides, però com a mecanisme independent, es va crear l’any 1998 el Tribunal Penal Internacional, competent per jutjar crims de guerra, genocidi, crims de lesa humanitat i el crim d’agressió, tots ells conduents a les majors violacions dels drets humans. Tot i que el Tribunal Penal Internacional no jutja els crims comesos per les empreses ni pels Estats sinó per persones físiques concretes, és important remarcar la competència del Tribunal inclosa a l’article 93.10 de l’Estatut de Roma que obre la porta a l’enjudicia- ment de crims greus per l’explotació il·legal de recursos naturals, el tràfic d’armes, el trà- fic de persones, el terrorisme, els delictes financers, l’ocupació de terres o la destrucció del medi ambient, entre d’altres, tot demostrant la rellevància que han adquirit aquests actes il·lícits en la desfiguració de la pau i l’estabilitat al món. 16 Guia per a la protecció i la promoció dels drets humans en la contractació pública 1.1.3 La Unió Europea i el Consell d’Europa A nivell europeu existeixen dues institucions supranacionals que han tingut un paper pioner al món en l’àmbit de la defensa dels drets humans. Es tracta, per una banda, de la Unió Europea, el club dels 28 en el qual el Parlament, el Consell, la Comissió i el Tribunal de Justícia tenen ca- dascun les seves funcions pròpies en aquest àmbit. D’altra banda, el Consell d’Europa reuneix 47 Estats europeus i el seu màxim representant en drets humans és el Conveni Europeu dels Drets Humans (CEDH), les violacions del qual són fiscalitzades pel Tribunal Europeu de Drets Humans (TEDH). Al si de la Unió Europea es va adoptar, l’any 2000, la Carta dels Drets Fonamentals de la Unió o Carta de Niça. Aquesta Carta té la finalitat de sistematitzar els drets humans que romanien dispersos en diverses fonts tant nacionals com internacionals, sempre d’acord amb els valors indivisibles i universals de la dignitat humana, la llibertat, la igualtat i la solidaritat i amb els principis de democràcia, l’Estat de dret (i, evidentment, el respecte als drets humans, tal com proclama l’article 2 del Tractat de la Unió Europea). Reprèn, entre d’altres, la Carta comunitària dels drets socials fonamentals dels treballadors (1989) o la Carta Europea dels Drets del Nen (1992). La Carta, un recull molt garantista en el moment de la seva adopció, supera la classificació de drets civils i polítics, d’una banda, i econòmics, socials i culturals, de l’altra, i els agrupa junta- ment amb els de tercera i quarta generació basant-se en els principis i valors de la Unió: digni- tat, llibertat, igualtat, solidaritat, ciutadania i justícia. Quan va entrar en vigor el Tractat de Lisboa l’any 2009, els drets, llibertats i principis consa- grats a la Carta van passar a ser jurídicament vinculants i aquesta va adquirir el mateix valor jurídic que els tractats (article 6 del Tractat de la Unió Europea). La Carta pot ser invocada pels ciutadans en relació amb accions provinents de les institucions de la Unió, així com a aquelles provinents dels Estats membres sempre que estiguin aplicant normativa europea. A més, hi ha altres disposicions del Tractat de la Unió Europea i del Tractat de Funcionament de la Unió Europea que recullen altres drets específics, com l’article 8 d’aquest segon tractat, relatiu a la igualtat entre l’home i la dona, o l’article 16, relatiu al dret a la protecció de dades de caràcter personal. Igualment, d’acord amb la coherència de polítiques, la Unió Europea també s’ha marcat com a objectiu promoure els drets humans més enllà de les seves fronteres per mitjà de les polítiques d’acció exterior. Quant al seguiment i control del compliment dels drets humans, el Tractat de la Unió Europea, a l’article 7, estableix un mecanisme de control polític de les violacions de drets humans per mitjà del qual el Consell pot decidir la suspensió de determinats drets derivats dels Tractats davant de l’existència d’una violació greu i persistent dels drets de l’article 2 per part d’un Estat membre. Tanmateix, aquest mecanisme sancionador ha tingut una aplicació gairebé nul·la des de la seva aprovació. A banda d’això, el Tribunal de Justícia de la Unió Europea, especialment per mitjà de les seves decisions prejudicials (article 267 del Tractat de Funcionament de la Unió Europea), ha creat 17 Guia per a la protecció i la promoció dels drets humans en la contractació pública una àmplia jurisprudència en l’àmbit de la protecció dels drets humans. I ho ha fet tot recor- dant els diversos instruments existents, tant nacionals com internacionals, com el dret de la Unió, els convenis internacionals inclosos en els Tractats, els drets fonamentals reconeguts a les constitucions dels Estats membres, etc. Dins d’aquest recull d’instruments hi destaquen les repetides mencions al Conveni Europeu dels Drets Humans. De fet, el mateix Tractat de Lisboa insta la Unió Europea a adherir-s’hi, cosa que permetria a la ciutadania adreçar-se directament al TEDH, un òrgan especialitzat en la matèria, per denunciar violacions de drets humans per part de les institucions europees (es tractaria d’un aspecte molt rellevant atès que s’ha demos- trat que les denúncies ciutadanes són el veritable nucli de la protecció dels drets humans). Tanmateix, des de desembre de 2015 l’adhesió al Conveni està aturada perquè el Tribunal de Justícia de la Unió Europea (TJUE) va dictaminar que el projecte d’acord no era compatible amb els Tractats de la Unió. Al desembre de 2015, el Tribunal de Justícia de la Unió Europea anul·lava el pacte comer- cial entre la Unió Europea i el Marroc perquè considerava que el país nord-africà estava estenent la seva sobirania sobre el Sàhara Occidental, una sobirania no reconeguda per la Unió Europea, els seus Estats membres ni, de manera més general, les Nacions Unides. Així, prohibia l’intercanvi de productes agrícoles i pesquers provinents d’aquest territori per part del Marroc, que està violant el dret internacional. A més, el Tribunal instava el Consell Europeu a assegurar-se que no existeixen indicis d’una explotació dels recursos naturals del Sàhara Occidental sota control marroquí susceptible d’anar en detriment dels seus habitants i d‘atemptar contra els seus drets fonamentals. Tot i que aquesta de- cisió fou revocada un any després, el clar missatge de la Unió es manté: Marroc no té so- birania sobre el Sàhara Occidental i no pot comercialitzar amb els béns d’aquest territori. Per últim, tot ciutadà de la Unió o amb residència o seu social en un dels Estats membres pot acudir al Defensor del Poble Europeu, directament o per mediació d’un membre del Parlament Europeu, a fi de denunciar un acte de mala administració en l’actuació de les institucions co- munitàries que atempti contra els drets humans reconeguts al dret de la Unió (excepte el TJUE i el Tribunal de Primera Instància). El Defensor del Poble Europeu, com passa sovint amb els defensors del poble, no és un mecanisme sancionador, sinó que emet informes específics que inclouen recomanacions per als Estats infractors, així com informes anuals. Tot i així, aquests informes gaudeixen d’un ampli reconeixement i són àmpliament utilitzats de base per a futures accions. En el marc del Consell d’Europa, organització supranacional formada per 47 Estats europeus, s’han aprovat fins avui 223 tractats, bona part d’ells relatius a la protecció i el foment dels drets humans. L’instrument més important del Consell d’Europa en aquesta matèria és el Conveni Europeu dels Drets Humans i les Llibertats Fonamentals aprovat l’any 1950 (i els seus protocols addicionals), citat anteriorment. Els drets consagrats a la Convenció (el dret a la vida, el dret a un judici just en els àmbits civil i penal, el dret al respecte a la vida privada i familiar, la llibertat d’expressió, la llibertat de pensament, consciència i religió, el dret de sufragi, etc) són garantits per l’acció del Tribunal Europeu de Drets Humans, que permet a les víctimes de violacions de drets humans per part d’un dels Estats part de denunciar aquesta actuació sempre que hagi esgotat els recursos judicials interns d’aquest país. Pel que fa a la resta d’instruments legals, ca- dascun d’ells determina els mètodes de supervisió del seu compliment per part dels Estats, cosa 18 Guia per a la protecció i la promoció dels drets humans en la contractació pública que inclou l’anàlisi dels informes periòdics presentats pels diversos Estats o les visites sobre el terreny, entre d’altres. 1.1.4 La Constitució espanyola i el marc jurídic estatal La Constitució espanyola, com a màxim garant dels drets i llibertats de la ciutadania, estableix explícitament a l’article 10.2 que “les normes relatives als drets fonamentals i a les llibertats que la Constitució reconeix s’interpretaran de conformitat amb la Declaració Universal de Drets Humans i els tractats i els acords internacionals sobre aquestes ma- tèries ratificats per Espanya”. Es reconeix, doncs, el gran valor de la DUDH i altres tractats i protocols en ma- tèria de drets humans, tant a nivell interpreta- tiu (l’article 10.2 men- cionat) com a nivell d’aplicabilitat, atès que en virtut de l’ar- ticle 96 els tractats internacionals for- men part del dret intern espanyol. Això és important perquè, si bé en principi els drets fonamentals inclo- sos en la Constitu- ció es consideren més garantistes que els drets adoptats a nivell global, més genèrics, en oca- sions a nivell inter- nacional s’adopten acords referents a nous drets i nous fenòmens de manera més ràpida que a nivell espanyol, demos- trant que l’ordenament intern no és sempre tan progressista com es podria esperar. L’Estat espanyol ha ratificat la gran majoria d’instruments internacionals de drets humans de les Nacions Unides, l’Organització Internacional del Treball (OIT) i de l’Organització de les Na- cions Unides per a l’Educació, la Ciència i la Cultura (UNESCO), tal com es mostra en el llistat següent i que, com s’ha mencionat anteriorment, formen part de l’ordenament jurídic intern espanyol. Es reconeix, doncs, el gran valor de la DUDH i altres trac- tats i protocols en matèria de drets humans, tant a ni- vell interpretatiu (l’article 10.2 mencionat) com a nivell d’apli- cabilitat, atès que en virtut de l’article 96 els tractats inter- nacionals formen part del dret intern es- panyol 19 Guia per a la protecció i la promoció dels drets humans en la contractació pública Instrument internacional Any d’adopció Any de ratifica- ció per part de l’Estat espanyol Conveni de l’OIT 29 sobre el treball forçós o obligatori 1930 1932 Convenció per a la prevenció i la sanció del delicte de genocidi 1948 1969 Conveni de l’OIT 87 sobre la llibertat sindical i la protec- ció del dret de sindicació 1948 1977 Convenció per a la supressió del tràfic de persones i l’explotació de la prostitució aliena 1950 1962 Convenció sobre l’estatut dels refugiats 1951 1978 Conveni de l’OIT 98 sobre el dret de sindicació i nego- ciació col·lectiva 1949 1977 Conveni de l’OIT 100 sobre la igualtat de remuneració 1951 1967 Convenció suplementària sobre l’abolició de l’escla- vitud, el tràfic d’esclaus i les institucions i pràctiques anàlogues a l’esclavitud 1957 1967 Conveni de l’OIT 105 sobre l’abolició dels treballs forço- sos 1957 1967 Conveni de l’OIT 111 sobre la discriminació en termes d’ocupació 1958 1967 Convenció relativa a la lluita contra les discriminacions en l’esfera de l’ensenyament 1960 1969 Convenció internacional sobre l’eliminació de totes les formes de discriminació racial, inclòs l’article 14 que confereix al Comitè per a l’Eliminació de la Discrimina- ció Racial la competència per rebre queixes individuals 1965 1969 i 1998 (arti- cle 14) Pacte Internacional de Drets Econòmics, Socials i Cultu- rals 1966 1977 Pacte Internacional de Drets Civils i Polítics 1966 1977 Primer protocol facultatiu del PIDCP pel qual s’accepta la competència del Comitè de drets humans per rebre queixes d’individus sobre presumptes violacions als drets continguts al Pacte 1966 1985 Protocol sobre l’estatut dels refugiats 1967 1978 Protocol pel qual s’institueix una Comissió de Concilia- ció i Bons Oficis facultada per resoldre les controvèrsies entre Estats a les quals pugui donar lloc la Convenció relativa a la lluita contra les discriminacions en l’esfera de l’ensenyament 1962 1992 Convenció relativa a la protecció del patrimoni mundial, cultural i natural 1975 1982 Conveni de l’OIT 138 sobre l’edat mínima d’admissió al món laboral 1973 1977 Convenció sobre l’eliminació de totes les formes de discriminació contra la dona 1979 1984 20 Guia per a la protecció i la promoció dels drets humans en la contractació pública Instrument internacional Any d’adopció Any de ratifica- ció per part de l’Estat espanyol Convenció contra la tortura i altres tractes o penes cruels, inhumans o degradants, així com l’article 22 que faculta al Comitè contra la Tortura per rebre queixes individuals per presumpta violació d’algun dels drets continguts a la Convenció 1984 1987 Segon protocol facultatiu del PIDCP destinat a abolir la pena de mort 1989 1991 Convenció sobre els drets de la infància 1989 1990 Protocol facultatiu de la Convenció sobre l’eliminació de totes les formes de discriminació contra la dona que habilita amb un doble sistema d’investigació d’ofici i de queixes individuals al Comitè corresponent 1999 2001 Conveni de l’OIT 182 sobre la prohibició de les pitjors formes de treball infantil i l’acció immediata per a la seva eliminació 1999 2001 Protocols facultatius de la Convenció sobre els drets de la infància relatius a la participació de la infància en els conflictes armats i a la venda d’infants, la prostitució infantil i la utilització de la infància en la pornografia 2000 2002 Convenció de les Nacions Unides contra la delinqüència organitzada transnacional i Protocols que la comple- menten sobre el tràfic il·lícit de migrants per terra, mar i aire, així com per prevenir, reprimir i sancionar el tràfic de persones, especialment dones i infància 2000 2002 Protocol facultatiu de la Convenció contra la tortura i altres tractes o penes cruels, inhumans o degradants que estableix el Subcomitè per a la Prevenció de la Tor- tura amb competència per visitar regularment qualsevol centre de detenció situat als Estats parts a fi de prevenir la tortura i altres maltractaments, a la vegada que obliga els Estats part a establir un o diversos mecanismes na- cionals de prevenció de la tortura 2002 2006 Convenció sobre els drets de les persones amb discapa- citat 2006 2007 Protocol facultatiu de la Convenció sobre els drets de les persones amb discapacitat que habilita el Comitè respectiu a rebre queixes individuals 2006 2007 Convenció internacional per a la protecció de totes les persones contra les desaparicions forçoses 2006 2009 Convenció sobre la protecció i la promoció de la diversi- tat de les expressions culturals 2007 2007 Protocol facultatiu del PIDESC que habilita el Comitè de Drets Econòmics, Socials i Culturals a rebre queixes individuals per presumpta violació d’algun dels drets continguts al Pacte 2008 2010 Protocol facultatiu 3 de la Convenció dels drets de la infància que habilita el Comitè respectiu a rebre queixes individuals i realitzar investigacions d’ofici 2011 2013 Font: Elaboració pròpia 21 Guia per a la protecció i la promoció dels drets humans en la contractació pública Amb la ratificació, l’Estat també accepta els dictàmens, informes, recomanacions i documents de seguiment que adopten els comitès corresponents però, a falta d’una necessària modificació de la legislació interna espanyola, no queda sotmès a ells jurídicament (excepte en el cas de les sentències fermes del TEDH). Aquesta realitat és preocupant si tenim en compte que són diversos els comitès que han condemnat l’Estat espanyol per vulneració de drets humans (el Comitè contra la tortura, el Comitè sobre la discriminació contra la dona, el Comitè de drets econòmics, socials i culturals) i que han vist com l’Estat no duia a terme cap actuació ni reparació en aquest sentit, incomplint el principi de bona fe en virtut del qual es va sotmetre als tractats inter- nacionals en qüestió. D’altra banda, no són d’aplicació a l’Estat espanyol, per no haver estat ratificats, instruments com el Conveni sobre la imprescriptibilitat dels crims de guerra i els crims de lesa humanitat (1968), diverses convencions sobre l’apartheid (1973, 1985) o la Convenció internacional sobre la protecció dels drets de tots els treballadors i les treballadores migrants i els seus familiars (1990). En el marc del Consell d’Europa, l’Estat espanyol ha ratificat 129 dels 223 tractats de l’organit- zació. En l’àmbit dels drets humans, destaca el Conveni Europeu dels Drets Humans (1950, ja citat anteriorment) i els seus protocols, la Carta Social Europea (1961), el Conveni europeu so- bre l’exercici dels drets de la infància (1996) i el de protecció de la infància contra l’explotació i l’abús sexual (2007), el Conveni europeu sobre drets humans i biomedicina (1997), la Conven- ció sobre la prevenció del terrorisme (2007) o la Convenció sobre la prevenció i el combat de la violència contra la dona i la violència domèstica (2011), entre d’altres. L’article 53 de la Constitució és l’encarregat de classificar els drets d’acord amb el seu sistema de protecció. Els articles 14 a 38 (“Drets i llibertats”, Capítol II) són vinculants per a tots els poders públics, és per mitjà de la reserva de llei que s’han de desenvolupar i poden ser susceptibles d’enjudiciament davant del Tribunal Constitucional a través d’un recurs d’inconstitucionalitat. Entre aquests articles es troben el dret a l’honor, el dret a la tutela judicial efectiva, el dret a l’educació i el dret a sindicar-se i a fer vaga. A més, els articles 15 a 29 (“Drets fonamentals i lli- bertats públiques”) i 14 (principi d’igualtat) poden ser invocats davant dels tribunals ordinaris per mitjà d’un procés sumari i preferent, així com davant del Tribunal Constitucional per mitjà del recurs d’empara. Per contra, al Capítol II no s’hi troben el dret a la protecció de la salut, a l’accés a la cultura, a un medi ambient adequat o a un habitatge digne i adequat, que s’emmarquen en els “Principis rectors de la política social i econòmica” (Capítol III) i gaudeixen d’un grau de protecció menor, ja que només poden ser al·legats davant la jurisdicció ordinària d’acord amb les lleis que els desenvolupin (el Codi Penal, la legislació penal específica com, per exemple, en matèria anti- terrorista, etc.). D’altra banda, a l’Estat espanyol es parla d’una tutela multinivell dels drets humans (també anomenats drets fonamentals), atès que existeixen diversos poders públics, i també privats, que contribueixen a configurar aquests drets. Així, no només ens trobem amb una relació de 22 Guia per a la protecció i la promoció dels drets humans en la contractació pública drets i llibertats establerts a nivell internacional per les Nacions Unides i altres organitzacions, a nivell europeu pel Consell d’Europa i la Unió Europea i a nivell nacional per les autoritats cen- trals, interpretacions judicials dels nous drets incloses. En l’àmbit públic, també han estat les comunitats autònomes i els ens locals els qui han volgut reconèixer els drets humans per si ma- teixos i reforçar-ne l’efectivitat a nivell subnacional. Això no obstant, el Tribunal Constitucional ha dictaminat, a través de la sentència 247/2007 (amb cinc vots particulars dissidents), que no és competèn- cia dels estatuts d’autonomia es- tablir directament drets sub- jectius que no estiguin lligats al sistema institucional de- terminat al nivell central, sinó que els textos su- prems autonòmics s’han de limitar a “directrius, objectius o mandats” (o, com la mateixa ins- titució menciona a la sentència 31/2010, a “altres tipus de drets”, diferents dels drets fonamentals”). En qualsevol cas, les vulneracions de drets humans estan subjectes, com s’ha mencionat, a la legislació ordinària o al Tribunal Constitucional depenent del dret humà que estigui en joc. A més, les figures del Defensor del Po- ble i el Ministeri Fiscal també són garants de la protecció dels drets humans a l’Estat espanyol, com existeix igualment a cada ministeri o agència un o diversos departaments que s’encarreguen de vetllar per ells. També institucions a nivell autonòmic tenen encomana- da aquesta missió, com el Defensor del Poble i els defensors sectorials (del consumidor, del menor...), els departaments corresponents de cada conselleria i, en alguns casos (Catalunya, Balears, País Basc), amb comissions parlamentàries específiques. Per acabar, cada cop és més freqüent la figura del defensor dels drets humans a nivell local, particularment a Catalunya (anomenat síndic de greuges). En definitiva, es pot afirmar que a l’Estat espanyol existeix una miríada de garanties legislatives i institucionals (públiques, però també privades) que s’encarreguen de vetllar pel compliment dels drets humans al territori. La Constitució espanyola n’és el màxim exponent, i s’encarrega d’apuntar els drets humans, i conferir-los un estatus o un altre d’acord amb el nivell de garan- tia i protecció del qual són mereixedors (sense entrar a discutir que aquesta categorització no té en compte l’absoluta interrelació entre tots ells i els problemes que planteja l’oblit d’aquest fet). A la vegada, per la remissió a les garanties establertes a nivell europeu (a través de la Unió Europea i el Consell d’Europa) i internacional (especialment per mitjà –però no únicament– de les Nacions Unides), la Constitució espanyola esdevé una peça clau per a la protecció dels drets humans en les actuacions de les administracions públiques, però també dels actors de la societat civil. En l’àmbit públic, també han estat les comu- nitats autònomes i els ens locals els qui han vol- gut reconèixer els drets humans per si mateixos i reforçar-ne l’efectivi- tat a nivell subna- cional 23 Guia per a la protecció i la promoció dels drets humans en la contractació pública 1.2 Context normatiu de la contractació pública i la menció als drets humans a l’Estat espanyol La Directiva 2014/24/UE del Parlament Europeu i del Consell de 26 de febrer de 2014 sobre contractació pública i per la qual es deroga la Directiva 2004/18/CE representa la norma comu- nitària bàsica en matèria de contractació pública. Pel que fa a l’objecte d’aquesta guia, s’ha d’es- mentar que, per primera vegada en aquest àmbit, la Directiva consagra el caràcter instrumental de la contractació pública, dirigit a servir de suport a determinades polítiques públiques, com són el respecte al medi ambient o determinats aspectes socials. En aquest sentit, és especial- ment il·lustratiu el Considerant núm. 2 del text legal: “(2) La contractació pública té un paper clau en l’Estratègia Europa 2020, establerta en la Co- municació de la Comissió de 3 de març de 2010 titulada ‘Europa2020, una estratègia per a un creixement intel·ligent, sostenible i integrador’ (‘Estratègia Europa 2020’), com un dels ins- truments basats en el mercat que s’han d’utilitzar per aconseguir un creixement intel·ligent, sostenible i integrador, garantint a la vegada un ús més eficient dels fons públics. Amb aquest fi, s’han de revisar i modernitzar les normes vigents sobre contractació pública adoptades de conformitat amb la Directiva 2004/17/CE del Parlament Europeu i del Consell (4), i la Directiva 2004/18/CE del Parlament Europeu i del Consell (5), per tal d’incrementar l’eficiència de la des- pesa pública, facilitant en particular la participació de les petites i mitjanes empreses (pimes) en la contractació pública, i de permetre que les empreses contractistes facin servir millor la contractació pública en suport d’objectius socials comuns. Així mateix, cal aclarir determi- nades nocions i conceptes bàsics per garantir la seguretat jurídica i incorporar determinats aspectes de reiterada jurisprudència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea relativa a la contractació pública.” Entre altres extrems, la Directiva, a l’article 18, obliga els Estats membres a vetllar, durant l’execució del contracte, pel compliment de les obligacions mediambientals i laborals contingudes en la normativa d’aplicació. Aquesta Directiva ha permès una matèria d’incipient notorietat, la de la introducció de clàusu- les socials en les diferents fases de la licitació. Tant com sigui possible, la doctrina referent a les clàusules socials ha de servir com a precedent i com a referència d’encaix jurídic per a l’objecte d’aquesta Guia: la inclusió del respecte als drets humans a la contractació pública. Això no obs- tant, caldrà salvar les distàncies entre les clàusules socials i l’element central d’aquesta Guia, els drets humans. La Directiva 2014/24/UE, per altra banda, recull la doctrina elaborada pel Tribunal de Justícia de la Unió Europea, que ha estat la impulsora de la introducció de les clàusules socials a la con- tractació pública. Aquesta doctrina és important en la mesura en què pot ajudar a interpretar l’abast del contingut de la pròpia Directiva. La doctrina jurisprudencial està continguda bàsicament en les següents sentències: Sentència de 20 de setembre de 1988, Beentjes C-31/87; Sentència de 26 de setembre de 2000, Comissió c República Francesa C-225/98; Sentència de 17 de setembre de 2002, Concòrdia Bus Finland OY 24 Guia per a la protecció i la promoció dels drets humans en la contractació pública AB C-346/06, i Sentència de 17 de novembre de 2015, Regiopost C-115/14. La nova Llei de Contractes del Sector Públic (LCSP 2017) ha transposat a l’ordenament jurídic espanyol les Directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014. La LCSP 2017 no estableix novetats notables en l’impuls de la contractació pública sostenible, sobretot pel que fa als drets dels treballadors i treballadores, així com el respecte al medi am- bient, matèries que clarament incideixen en l’àmbit dels drets humans. En aquest sentit, l’apar- tat V de l’exposició de motius de la norma sí preveu que es poden incloure condicions especials d’execució i d’adjudicació encaminats a garantir els drets humans. És l’única menció a ells de la norma, de manera pionera i afavorint la visió estratègica de la contractació pública a la qual s’ha fet referència. En concret , es diu que “a més, amb l’objectiu d’afavorir el respecte cap als drets humans i, en especial, cap als drets laborals bàsics de les persones treballadores i dels petits productors de països en vies de desenvolupament, s’introdueix la possibilitat que tant els criteris d’adjudicació com les condicions especials d’execució incorporin aspectes socials del procés de producció i comercialització en relació amb les obres, els subministraments o els serveis que s’hagin de facilitar d’acord amb el contracte en qüestió, i en particular pot exigir-se que aquest procés compleixi amb els principis del comerç just que estableix l’apartat 2 de la Resolució del Parlament Europeu sobre comerç just i desenvolupament 2005/2245(INI)”. El text final de la LCSP-2017 després del debat parlamentari és molt diferent del projecte pre- sentat pel Govern i, tot i que podria haver estat molt més garant dels drets humans, inclou iniciatives com la previsió expressa de la corrupció (article 1). Ho fa en forma de referència al principi d’integritat, atorgant efectes jurídics a un principi ètic com el de l’honradesa, que ha estat reconegut en la Convenció de les Nacions Unides contra la Corrupció, i d’acord amb l’ar- ticle 41 de la Carta dels Drets Fonamentals de la Unió Europea (que, recordem, està integrada a l’ordenament intern per mèrits de la Llei 1/2008, de 31 de juliol). Per la part que ens pertoca, la LCSP 2017 assumeix de la Directiva transposada la referida con- sideració de com utilitzar la contractació pública com a instrument de polítiques mediambien- tals, socials i d’innovació i desenvolupament i declara a l’article 1 que aquestes mesures afavo- reixen la millor relació qualitat i preu en el contracte. 1.3 La funció estratègica de la contractació pública Cada any, les autoritats públiques de la Unió Europea inverteixen al voltant d’un 14% del PIB to- tal en la compra d’obres, serveis i subministraments. A l’Estat espanyol, es calcula que aquesta xifra augmenta fins al 18,5% segons la Comissió Nacional dels Mercats i la Competència. A més, qualitativament, la contractació pública s’encarrega de realitzar les principals obres i oferir els principals subministraments del país. 25 Guia per a la protecció i la promoció dels drets humans en la contractació pública D’acord amb l’Informe 16/2015 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Co- munidad Autónoma de Aragón, “la contractació pública, des de fa temps, s’ha considerat com una eina jurídica al servei dels poders públics per al compliment efectiu dels seus fins o les seves polítiques públiques. Resulta innegable en l’actualitat que, per mitjà de la contractació pública, els poders públics intervenen en la vida econòmica, social i política del país i de les re- gions”. Tot això, tenint en compte que, al cap i a la fi, la prestació de serveis públics (requereixi de procediments de contractació pública o no) ja no es regeix per criteris de benefici econòmic (l’anomenat value for money impulsat durant els anys 80 i 90, dècades de màxima liberalització dels mercats) sinó per criteris d’eficàcia i d’interès públic, i de cost-eficiència, qualitat i preu. L’Ajuntament de Badalona ha començat a introduir criteris socials en la licitació dels con- tractes dels serveis de neteja i manteniment d’espais verds i altres espais de la ciutat. Entre d’altres, es valora que l’empresa adjudicatària reservi contractes per a persones amb diversitat funcional, en risc d’exclusió social o amb serioses dificultats per accedir al mercat laboral; s’estableix que es reservi un 5% del preu d’adjudicació per a la subcon- tractació de centres de treball especial o d’inserció laboral; se sol·licita una declaració responsable de l’empresa en què assegura que compleix amb les obligacions fiscals i no evadeix impostos en paradisos fiscals, i que es compromet a pagar salaris dignes, vetllar pels drets laborals del seu personal i realitzar accions de formació per a la plantilla. A més, el rol preponderant de la contractació pública com a mecanisme de canalització de les polítiques públiques, més enllà de ser un mitjà per proveir l’Administració de béns i serveis, és un dels pilars de l’Estratègia 2020 de la Unió Europea, com s’ha apuntat anteriorment. L’Es- tratègia marc de la Unió l’ha reconegut àmpliament com a eina per aconseguir un creixement intel·ligent, sostenible i integrador, tot garantint un ús més eficient i racional, econòmicament parlant, dels fons públics: tal com cita la Directiva 2014/24/UE, “és de capital importància apro- fitar plenament les possibilitats que ofereix la contractació pública per aconseguir els objectius de l’Estratègia Europa 2020”. L’Ajuntament de Barcelona va licitar, l’any 2016, el nou contracte dels Serveis de Teleco- municacions del consistori amb la incorporació de clàusules socials, ambientals, fiscals i de drets humans. Així, a més de les clàusules sobre legislació laboral, conveni col·lectiu vigent, legislació social, de prevenció de riscos laborals, d’igualtat de gènere, d’integració social de les persones amb diversitat funcional, de protecció de dades personals, mediam- bientals, fiscal i tributària (tot garantint, alhora, les condicions laborals adequades de les empreses subcontractades), l’Ajuntament de Barcelona ha inclòs dos factors crucials per a la consecució d’una compra pública ètica: el compliment de la normativa internacional en matèria de drets humans, amb especial incidència en la protecció del treballador i la infància, i el requeriment d’informar sobre la procedència d’equips i elements vinculats al contracte i la ubicació de les fàbriques d’origen. Amb aquesta licitació, l’Ajuntament ha reduït el pes dels criteris econòmics en la valora- ció de les ofertes per potenciar els aspectes socials i ambientals. Pel que fa al servei de telefonia mòbil, per exemple, s’ha valorat la incorporació de terminals socialment res- ponsables provinents del comerç just : és a dir, aquells en la cadena productiva dels quals es compleixen les condicions de respecte dels drets humans, de condicions de treball just 26 Guia per a la protecció i la promoció dels drets humans en la contractació pública i gestió de residus. L’empresa adjudicatària del contracte, a més, es compromet a accep- tar que els serveis de l’Ajuntament de Barcelona puguin realitzar les comprovacions que considerin necessàries. Cal destacar també que el 30 d’abril de 2017 l’Ajuntament de Barcelona va aprovar el De- cret de contractació púbica sostenible. En aquesta línia també s’ha pronunciat a l’Estat espanyol el Congrés dels Diputats, que, en l’Infor- me de la Subcomissió Parlamentària per potenciar i promoure la responsabilitat social de les em- preses de l’any 2006 (posteriorment aprovat pel Consell de Ministres el 30 de gener de 2009), va establir que “la compra i la contractació públiques han de ser clares eines per a l’impuls de la res- ponsabilitat social empresarial, i han d’enviar senyals al mercat que les empreses que ofereixen a la societat un valor addicional en matèria ambiental i/o social seran reconegudes i premiades”. Així, com ja s’apuntava, les entitats adjudicadores ja fa un temps que inclouen clàusules de caire ambiental, laboral o social com a catalitzadores del canvi cap a una societat més justa, equitativa i sostenible. I també elles mateixes han adoptat una actitud més responsable i han aplicat mesures per a una major transparència i sostenibilitat, com per mitjà de l’establiment de l’ús dels procediments electrònics en la contractació pública i en altres esferes de contacte amb els actors privats. L’Ajuntament de Madrid va aprovar, a principis de 2016 i en el marc del Pla d’Acció de Govern 2015-2019, dues Instruccions amb la finalitat de convertir la contractació pública en una eina clara de promoció de conductes ètiques i socialment i ambientalment res- ponsables. Així, la Instrucció 1/2016 es refereix a la incorporació de clàusules socials en els contractes celebrats per l’Administració madrilenya (plans d’igualtat, actuacions per a la conciliació de la vida laboral i familiar, etc.), mentre que la Instrucció 2/2016 pretén la incorporació de clàusules ètiques de comerç just en la contractació pública (és a dir, que demostrin que les condicions de producció respecten els vuit convenis fonamentals de l’OIT, que s’ha pagat un preu just al productor, que es pot rastrejar tota la cadena d’abas- timent per garantir una informació adequada al consumidor, etc.). L’aposta per l’aplicació d’aquestes Instruccions es fa palesa al Pla Estratègic de Drets Hu- mans 2017-2019 de l’Ajuntament. L’Ajuntament pretén, entre d’altres, incloure clàusules valoratives als plecs sobre la formació en drets humans, incentivar el compliment per part de les empreses contractistes dels Principis rectors sobre empreses i drets humans de les Nacions Unides, promoure l’aprovació d’un pla nacional de drets humans i un trac- tat internacional vinculant sobre la matèria. Val a dir que el Programa de les Nacions Unides per al Medi Ambient, que ha fet una tasca lloa- ble per posar en valor la necessitat d’adoptar mesures de compra pública sostenible, inclou els drets humans dins del pilar social que, juntament amb el pilar econòmic i l’ambiental, han d’estar en equilibri per promoure la sostenibilitat. Així, el Programa inclou els drets humans com a factors socials de la sostenibilitat tal com fa amb la justícia social i l’equitat, la seguretat i les condicions laborals. 27 Guia per a la protecció i la promoció dels drets humans en la contractació pública És important entendre, però, que no existeix una correspondència plena entre drets humans i factors socials. Això és degut al fet que no tots els factors socials que determinen la contracta- ció pública sostenible s’emmarquen dins dels drets humans: per exemple, no complir amb el requisit de donar feina a un percentatge concret de persones amb diversitat funcional no es pot considerar una vulneració dels drets humans. I, de la mateixa manera, no tots els drets humans tenen un vessant social (tot i que sí que poden tenir-hi, òbviament, repercussions). Els drets civils (com el dret a la presumpció d’innocència o el dret d’asil) i els drets culturals (com el dret a prendre part en la vida cultural de la comu- nitat), per exemple, de- mostren que el concepte de “drets humans” va molt més enllà de les clàusules socials típi- cament incloses en la contractació pública. En tot cas, però, en l’àmbit que ens ocupa sembla que, en gene- ral, s’engloba sota el terme “consideracions socials” (i variants) totes aquelles clàusules socials, laborals i ambientals, i també de drets humans, almenys això és el que es desprèn de la interpretació del desenvolupament de la ma- tèria al si de la Unió Europea. Molenbeek-Saint-Jean (Bèlgica) va adoptar, el 25 de juny de 2015 passat, una moció que pretenia incloure els drets humans en la contractació pública de l’Ajuntament. Durant gairebé dos anys, un grup de treball ha redactat les clàusules jurídiques, que s’han acabat aprovant el 26 d’abril de 2017. D’acord amb l’article 1.2, la decisió sobre si una activitat viola els drets humans o el dret internacional recau en les instàncies judicials i quasi-judicials tant nacionals com interna- cionals, entre les quals es troben els tribunals belgues, el Tribunal de Justícia de la Unió Europea, el Tribunal Internacional de Justícia i el Tribunal Penal Internacional. Aquesta decisió es basarà en l’activitat de l’empresa licitadora o contractant, així com en la de les empreses del mateix grup (tant l’empresa matriu com les germanes i filials). La societat i l’administració belga celebren especialment el “boicot de Molenbeek a les multinacionals implicades en l’ocupació de Palestina”, reconeguda internacionalment com il·legal. La decisió del consistori coincideix amb l’aprovació de la Llei de 17 de juny de 2016 sobre contractació pública, que faculta els òrgans de contractació d’excloure, si així ho con- sideren, aquelles empreses que cometin “faltes professionals greus” (article 69.3), en- tre les quals es troben les violacions dels Principis rectors sobre les empreses i els drets humans de les Nacions Unides. En la línia del que marca aquesta Llei, la decisió obre la porta, també, a la rehabilitació de l’empresa licitadora i/o adjudicatària si aquesta rea- litza actuacions per fer front a les conseqüències de les seves accions i/o prevenir noves situacions de faltes professionals greus (article 70), cosa que inclou les compensacions a En l’àmbit que ens ocupa sembla que, en ge- neral, s’engloba sota el terme “consideracions socials” (i variants) totes aquelles clàusules socials, laborals i ambientals, i també de drets humans 28 Guia per a la protecció i la promoció dels drets humans en la contractació pública les víctimes, la publicació de les mesures preses, o la col·laboració activa en l’esclariment dels fets que han conduït a la violació dels drets humans o el dret internacional o en la finalització d’aquesta violació. Més enllà dels Principis rectors, també els Objectius de Desenvolupament Sostenible i, en par- ticular, la seva meta 12.7 sobre compra pública sostenible, exigeixen “diligència deguda” als Estats a fi d’incentivar les seves empreses perquè compleixin amb els estàndards internacionals de drets humans i complir ells mateixos amb el seu deure de protegir els drets humans, tal com recorda el recent document “10 key recommendations to Governments and businesses from the UN Working Group on Business and Human Rights” de les Nacions Unides. L’Ajuntament de Gijón inclou com a obligació essencial dels contractes públics el compli- ment amb els deu principis del Pacte Mundial de les Nacions Unides en matèria de drets humans, treball i medi ambient. Això significa que el compliment amb el Pacte Mundial esdevé un element primordial de la prestació, l’incompliment del qual és una causa de resolució del contracte. Cal anotar que alguns drets humans són de realització progres- siva, és a dir, que els Estats estan obligats a adoptar les mesures positives necessàries a fi d’aconseguir progressivament la realització d’aquests drets, actuant amb la major rapidesa i efectivitat possi- ble i utilitzant el màxim de recursos dis- ponibles (tanmateix, d’un mateix dret humà poden re- sultar diverses obligacions: algunes de caràcter immediat i d’altres de caràcter pro- gressiu). A més, tal com s’ha com- provat, el compliment amb els drets humans és exigible a Administracions públiques, la ciutadania i els actors socials com les empreses. La realització progressi- va dels drets humans compor- ta, doncs, un procés de dili- gència deguda o d’obligació de mi- tjans per part de tots els actors, tal com estableixen els Principis rectors de les Nacions Unides. En aquest sentit, en tant que els Estats tenen la potestat per elegir els mètodes i mitjans per aconseguir els seus objectius, la contractació pública ofereix una ocasió més que apropiada per premiar aquelles empreses licitadores que, de manera proactiva, con- tribueixin a la realització progressiva dels drets humans a través de plans i programes interns de drets humans o programes de compliance, tal com s’apunta a la Guia. L’aprovació del Pla Nacional d’Empreses i Drets Humans del Govern espanyol el juliol de 2017 no ha satisfet plenament els defensors i les defensores de drets humans del país. Així, pel que fa a la contractació pública estratègica, inclou com a mesura prevista per complir amb el Principi Rector 5 que “Las Administraciones Públicas ejercerán una su- La contracta- ció pública ofereix una ocasió més que apro- piada per premiar aquelles empreses licitadores que, de manera proactiva, contribuei- xin a la realització progressiva dels drets humans a través de plans i programes interns de drets humans o progra- mes de compliance 29 Guia per a la protecció i la promoció dels drets humans en la contractació pública pervisión adecuada del possible impacto sobre los derechos humanos cuando contraten los servicios de empresas para la prestación de servicios, tanto dentro como fuera del territorio español. Esta supervisión deberá tener en cuenta el criterio de las instituciones especializadas, de acuerdo con la aplicación de la Estrategia Española de RSE.” Igualment, en relació amb el Principi Rector 6, “El Gobierno examinará cómo aplicar criterios alineados con los Principios Rectores” en relació amb la Llei de Contractes del Sector Públic i altres normes de contractació, i ho farà “estableciendo las medidas necesa- rias de forma que no se discrimine a las PYMES, se respeten las disposiciones del Tratado de la UE sobre no discriminación, igualdad de trato y transparencia y no se añadan cargas administrativas para los poderes adjudicadores o las empreses”. També en el marc de conflictes armats preveu mesures per evitar contractar amb em- preses involucrades en aquests conflictes, com informar les empreses sobre el risc de les seves operacions, desenvolupar guies per a les empreses sobre com adreçar la violència sexual en conflicte, o comprometre’s a incloure clàusules de drets humans en la contrac- tació de serveis militars i de seguretat privats, entre d’altres. Veiem, doncs, un esforç extremadament tènue de l’Estat espanyol per complir amb la consecució dels drets humans en les tres vessants (protegir, respectar i remeiar) des de l’àmbit de la contractació pública. Un Pla que no es materialitza en res concret més enllà de comprometre’s a incloure mesures, examinar com aplicar criteris, o limitar-se a dir que exercirà una supervisió adequada sense establir els mètodes i mitjans necessaris per dur a terme aquesta supervisió. En l’elaboració de la Guia s’ha tingut especialment en compte que la Directiva estableix la in- corporació de criteris socials en quatre moments diferents del procés de contractació: com a requisits de qualificació social de l’empresa contractista anteriors a la admissió a la licitació, com a especificacions tècniques dels contractes, com a criteris d’adjudicació i com a criteris d’execució. Per altra banda cal assenyalar que en la implementació de la Guia s’haurà de fer especial aten- ció als límits que ha establert la doctrina del Tribunal de Justícia de la Unió Europea a la uti- lització estratègica de la contractació pública. Així, l’exigència que els criteris han de guardar relació amb l’objecte del contracte, la seva necessària publicació i concreció en l’anunci de contractació o en el plec de condicions, el fet que no es pot atorgar un poder il·limitat a l’òrgan de contractació i que s’han de respectar els principis del dret comunitari, particularment els de lliure concurrència i no discriminació. 1.4 Conclusió De tot el que s’ha exposat fins aquí i amb el reflex de les dades i els exemples que s’han obtin- gut es conclou amb la idea que la contractació pública pot arribar a ser un mitjà per exigir el respecte als drets humans. Això no obstant, si bé existeix un soft law, especialment a nivell 30 Guia per a la protecció i la promoció dels drets humans en la contractació pública internacional, que fomenta el compliment amb els drets humans en l’àmbit de la contractació pública, no és tan cert que la normativa, sobretot nacional, doni molta llibertat d’acció als òr- gans de contractació a l’hora d’exigir aquest compliment ni prevegi mecanismes de seguiment, avaluació i denúncia suficients. En aquest marc, doncs, és necessari advocar perquè les institucions competents prenguin les mesures legislatives necessàries a fi que els òrgans de contractació tinguin a la seva disposició més eines per fer complir els drets humans a les empreses licitadores i adjudicatàries de con- tractes públics. En qualsevol cas, els ens locals tenen un cert marge i diverses vies d’actuació a través de la contractació estratègica per complir i fer complir els drets humans; tot estrenyent la legislació actual. 31 Guia per a la protecció i la promoció dels drets humans en la contractació pública 2. Guia per a la protecció i promoció dels drets humans en la contractació pública 2.1 Introducció de la Guia Les administracions públiques catalanes, com totes les administracions de l’Estat espanyol, estan obligades a respectar i potenciar el contingut dels drets humans consagrats als tractats internacionals signats per l’Estat, al Conveni Europeu dels Drets Humans del Consell d’Europa i a la Carta dels Drets Fonamentals de la UE, i a la Constitució espanyola. Mitjançant la contractació pública les administracions públiques accedeixen al mercat d’obres, serveis i subministraments i presten de forma indirecta els seus serveis públics. Aquesta con- tractació suposa una elevada despesa pública. Atesa la importància de la contractació pública en els úl- tims anys s’ha considerat que la contractació no ha de limitar-se a ser un mi- tjà transparent i eficaç de provisió de béns i serveis a favor de les administracions, i que s’ha d’entendre també com una eina jurídica al ser- vei dels poders pú- blics per al compli- ment de les seves finalitats generals, de les seves políti- ques públiques. Es configura d’aques- ta forma la con- cepció de la funció estratègica de la contractació públi- ca, cosa que signifi- ca que, mitjançant la contractació, s’han d’assolir altres finali- tats d’interès general. Dins d’aquestes altres fi- nalitats es troba la defensa dels valors socials i mediam- bientals de la nostra societat, i també hi ha de ser present la protecció i desenvolupament dels drets humans. És evident que, si la defensa i el desenvolupament dels drets humans són un objectiu primordial de totes les administracions públiques i si la contractació pública suposa una part molt important de la despesa pública, aquesta activitat s’ha de vincular a l’objectiu primordial de la defensa i protecció dels drets humans. En aquest sentit es poden destacar dos documents de valor singular en el tractament de la res- ponsabilitat de les empreses per violacions dels drets humans i el paper que han de tenir els Estats per evitar aquestes violacions. Les administra- cions públiques ca- talanes estan obligades a respectar i potenciar el contingut dels drets humans consagrats als tractats interna- cionals signats per l’Estat, al Conveni Europeu dels Drets Humans del Consell d’Euro- pa i a la Carta dels Drets Fonamentals de la UE 32 Guia per a la protecció i la promoció dels drets humans en la contractació pública En els “Principis rectors sobre les empreses i els drets humans. Posada en pràctica del marc de les Nacions Unides per protegir, respectar i remeiar” (el Consell de Drets Humans de l’ONU va fer-se seus aquests Principis rectors per mitjà de la Resolució 17/4, de 16 de juny de 2011) es diu el següent: “Las obligaciones Internacionales de derechos humanos exigen que los Estados respeten, protejan y realicen los derechos humanos de las personas que se encuentran en su terri- torio y/o jurisdicción. Eso incluye el deber de proteger contra las violaciones de derechos humanos cometidas por terceros, incluidas las empresas. Los Estados deben ejercer una supervisión adecuada con vistas a cumplir sus obligaciones In- ternacionales de derechos humanos cuando controlan los Servicios de empresas, o promul- gan leyes a tal fin, que puedan tener un impacto sobre el disfrute de los derechos humanos. Los Estados deben promover el respeto de los derechos humanos por parte de las empre- sas con las que lleven a cabo transacciones comerciales”. Per la seva part, l’Informe de la Comissió d’Afers Exteriors del Parlament Europeu, de 19 de juliol de 2016, sobre la responsabilitat de les empreses per violacions greus dels drets humans en tercers països , afirma: “Observa que la globalización y la internacionalización crecientes de las actividades em- presariales y las cadenas de suministro aumentarán la importancia de la función que desempeñan las empresas en lo referente a velar por el respeto de los derechos humanos y crearán una situación en la que los estándares, las normas y la cooperación internacio- nales son fundamentales para evitar violaciones de los derechos humanos en terceros países; manifiesta su profunda preocupación por las violaciones de los derechos huma- nos cometidas en terceros países, también como consecuencia de algunas decisiones en materia de gestión tomadas por empresas y sociedades mercantiles así como por particu- lares, agentes no estatales y agentes estatales; recuerda a los agentes empresariales que en sus operaciones a escala mundial tienen la responsabilidad de respetar los derechos humanos, con independencia de dónde se encuentren sus usuarios y de si el Estado de acogida cumple sus obligaciones en materia de derechos humanos; Reitera la urgente necesidad de actuar de manera continuada, eficaz y coherente a to- dos los niveles, también a nivel nacional, europeo e internacional, con el fin de luchar eficazmente contra las violaciones de los derechos humanos cometidas por empresas in- ternacionales, desde que se producen, y de abordar los problemas jurídicos derivados de la dimensión extraterritorial de las empresas y de su gestión, así como de disipar la consiguiente incertidumbre sobre la atribución de la responsabilidad por la violación de los derechos humanos; Pide a la Unión y a los Estados miembros que adopten normas claras que dispongan que las empresas establecidas en su territorio o jurisdicción deben respetar los derechos hu- manos en todas sus operaciones y en todos los países y contextos en los que operan, así como en lo referente a sus relaciones comerciales, también fuera de la Unión; considera que las empresas, según su tamaño y capacidades, incluidos los bancos y otras entidades 33 Guia per a la protecció i la promoció dels drets humans en la contractació pública financieras o de crédito que operan en terceros países, deben cerciorarse de que cuentan con sistemas para la evaluación de los riesgos y mitigación de los posibles efectos negati- vos relacionados con los derechos humanos, el trabajo, la protección del medio ambiente y los aspectos relacionados con catástrofes de sus operaciones y sus cadenas de valor; insta a los Estados miembros a evaluar periódicamente la adecuación de dichas normas y solventar las deficiencias”. Existeix, doncs, una obligació de les empreses de respectar els drets humans, i també una obligació dels Estats d’adoptar las normes necessàries per tal de garantir que les empreses respectin els drets humans. Una forma de fer efectiu aquest respecte pot ser mitjançant la nor- mativa que estableix les relacions entre les administracions i les seves empreses contractistes. En aquest sentit, l’exposició de motius de la nova LCSP estableix: “Además, con el ánimo de favorecer el respeto hacia los derechos humanos, y en especial hacia los derechos laborales básicos de las personas trabajadoras y de los pequeños pro- ductores de países en vías de desarrollo, se introduce la posibilidad de que tanto los cri- terios de adjudicación como las condiciones especiales de ejecución incorporen aspectos sociales del proceso de producción y comercialización referidas a las obras, suministros o servicios que hayan de facilitarse con arreglo al contrato de que se trate, y en especial podrá exigirse que dicho proceso cumpla los principios de comercio justo que estable- ce la Resolución del Parlamento Europeo sobre comercio justo y desarrollo (2005/2255, INI)), en su apartado 2”. Aquesta Guia, d’acord amb el principis exposats, i emmarcada dins de la concepció estratè- gica de la contractació, tracta de ser una eina senzilla i clara a l’abast de les administracions públiques catalanes per tal que puguin incorporar al seu procediment de contractació pública instruments a favor de la protecció i desenvolupament dels drets humans. L’Ajuntament de Barcelona va prendre, mitjançant un decret de l’Alcaldia de l’any 2016, la decisió innovadora d’incloure una clàusula en la contractació pública que impedeix adjudicar licitacions a empreses que operen en paradisos fiscals. Es tracta d’incorporar, fent una interpretació amplia de la legislació actual, “una clàusula contractual de caràcter essencial en tots els contractes públics municipals, incloent-hi les entitats que conformen el grup municipal, que estableixi que les empreses licitadores, contractistes o subcontractistes o empreses filials o empreses interposades no poden rea- litzar operacions financeres en paradisos fiscals, segons la llista de països elaborada per les institucions europees o avalades per aquestes o, en el seu defecte, l’Estat espanyol o fora d’ells i que siguin considerades delictives, en els termes legalment establerts, com de- lictes de blanqueig de capitals, frau fiscal o contra la hisenda pública” (segons la Proposta de resolució que el gerent de l’Ajuntament va elevar a Alcaldia). Amb aquest pas, l’Ajuntament de Barcelona anava més enllà de la declaració política de ser una ciutat lliure de paradisos fiscals i, de manera pionera, regulava tècnicament en els contractes públics la seva voluntat de no tenir relació jurídica amb una empresa que, di- rectament o mitjançant empreses pantalla o filials, desviés fons als paradisos fiscals amb 34 Guia per a la protecció i la promoció dels drets humans en la contractació pública la intenció d’evadir les seves obligacions tributàries o legals. El Parlament de Catalunya va adreçar aquesta mateixa proposta al Govern per mitjà de la Moció 223/X de l’any 2015, atès que el marc legal vigent de contractació pública no estableix aquesta causa com a motiu de prohibició per a contractar. En aquesta línia, és important destacar, com s’ha comentat en la Memòria justificativa, el Pla Nacional d’Empreses i Drets Humans (Resolució d’1 de setembre de 2017, de la Secretaria d’Es- tat d’Afers Exteriors, publicada al BOE el 14 de setembre de 2017). Aquest Pla Nacional con- tribueix a la visió estratègica de la contractació pública, vinculant l’acció de l’Administració en els processos de compra pública amb el respecte als drets humans. En aquest sentit, el Pla estableix una sèrie de principis rectors, el cinquè dels quals estableix que: “Las administraciones públicas ejercerán una supervisión adecuada del posible impacto sobre los derechos humanos cuando contraten los servicios de empresas para la presta- ción de servicios, tanto dentro como fuera del territorio español.” Entre les mesures previstes per assolir-ho, el Pla preveu: “El Gobierno examinará cómo aplicar criterios alineados con los Principios Rectores en relación con el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, la Ley 24/2011, de 1 de agos- to, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad y otras normas vigentes en el mismo ámbito.” El mateix Pla incideix en l’observança dels principis de la contractació pública, per poder man- tenir l’harmonia entre aquestes mesures i la normativa d’aplicació: “El Gobierno velará por el respeto estricto de los derechos humanos por parte de las em- presas en las transacciones comerciales que lleve a cabo con las empresas, estableciendo las medidas necesarias de forma que no se discrimine a las PYMES, se respeten las dispo- siciones del Tratado de la UE sobre no discriminación, igualdad de trato y transparencia y no se añadan cargas administrativas para los poderes adjudicadores o las empresas.” De fet, el Pla preveu expressament la inclusió de clàusules de respecte als drets humans en la contractació, tot i que són específics per als contractes en matèria de defensa. Tot i que aquest no suposa l’objecte estricte d’aquesta Guia, la clara voluntat humanitària de l’Estat en la con- tractació pública contribueix a justificar els seus objectius i contingut. “El Gobierno se compromete a incluir cláusulas de respeto a los derechos humanos en la contratación de servicios militares y de seguridad privados de acuerdo con los Princi- pios Básicos de las Naciones Unidas sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley (1990), el Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley (1979) y el Tratado sobre el Comercio de Armas (2013).” En definitiva, aquest Pla, tot i que manca de força normativa, delimita una clara línia d’actuació 35 Guia per a la protecció i la promoció dels drets humans en la contractació pública de les Administracions pel fet que es comprometen a vetllar pel compliment dels drets humans per part dels seus contractistes en l’àmbit de la contractació pública. 2.2 Contractació pública i drets humans L’objecte de la Guia és garantir la protecció i la realització dels drets humans mitjançant la contrac- tació pública. La Guia tracta de facilitar als òrgans de contractació la incorporació de clàusules so- cials tendents a la garantia dels drets humans per part de les entitats contractistes en totes les fases del procediment de contractació. Aquestes clàusules poden introduir-se com a criteris d’admissió, criteris d’adjudicació o condicions especials d’execució de compliment obligatori al llarg de l’execu- ció del contracte. Aquest objecte s’ha d’entendre limitat als drets humans reconeguts a determinats textos legals d’aplicació a l’Estat espanyol, concretament als següents texts legals: • Conveni Europeu dels Drets Humans, Consell d’Europa, 1950 • Carta Social Europea, Consell d’Europa, 1996 • Pacte Internacional dels Drets Econòmics, Socials i Culturals, Nacions Unides, 1966 • Pacte Internacional dels Drets Civils i Polítics, Nacions Unides, 1966 • Conveni europeu sobre l’exercici dels drets de la infància, Consell d’Europa, 1996 • Carta dels drets fonamentals, Unió Europea, 2000 • Conveni de protecció de la infància contra l’explotació i l’abús sexual, Consell d’Europa, 2007 • Convenis bàsics de l’OIT • Constitució espanyola de 1978, articles 10 a 38 Consegüentment, tots els drets humans reconeguts en aquets textos són els que es tracten de protegir. Per aquesta raó les mesures que es proposen tracten, en primer lloc, de pre- venir la vulneració dels drets humans anteriors limitant l’accés a la contractació a les empreses que vulnerin els drets humans; en segon lloc, d’afavorir-ne la protecció i la realització amb mesures positives a favor de les em- preses que en garanteixin la protecció i la realització, i, en tercer lloc, de penalitzar les empreses que vulnerin aquests drets. Quan es pot entendre que una empresa contractista ha vulnerat els drets humans? Per exemple, tractant-se d’una empresa de seguretat, quan es demostra que ha comès tortures en una presó a Iraq, o quan una empresa de subministrament d’ai- gua és condemnada per negar el dret a l’aigua a determinades comunitats locals. Els drets violats poden ser diversos, a través de pràctiques com: - tractes inhumans o degradants als empleats i les empleades (article 3 del Conveni Euro- peu dels Drets Humans, article 4 de la Carta de Drets Fonamentals de la Unió Europea, article 7 del Pacte Internacional dels Drets Civils i Polítics) L’objecte de la Guia és garantir la protec- ció i la realització dels drets humans mitjançant la con- tractació públi- ca 36 Guia per a la protecció i la promoció dels drets humans en la contractació pública - discriminació dels treballadors i les treballadores (article 7 del Pacte Internacional dels Drets Econòmics, Socials i Culturals, article 21 de la Carta de Drets Fonamentals de la Unió Europea, article 3 del Pacte Internacional dels Drets Civils i Polítics) - treballs forçats o obligatoris (article 4 del Conveni Europeu dels Drets Humans, article 5 de la Carta de Drets Fonamentals de la Unió Europea, article 7 del Pacte Internacional de Drets Civils i Polítics) - prohibició de crear o formar part de sindicats lliures (article 8 del Pacte Internacional dels Drets Econòmics, Socials i Culturals, article 11 del Conveni Europeu dels Drets Hu- mans, article 12 de la Carta de Drets Fonamentals de la Unió Europea, article 22 del Pacte Internacional de Drets Civils i Polítics) La vulneració dels drets humans només s’entén comesa, en el marc d’aquesta Guia, quan exis- teixi una resolució administrativa ferma o una sentència ferma que condemni l’empresa per vulnerar els drets humans. La resolució administrativa ferma pot haver estat dictada per una administració de l’Estat es- panyol o d’un altre Estat democràtic, i sempre ha de fer referència a condemnes per la vulnera- ció de drets humans continguts en les disposicions esmentades abans. La sentència ferma pot haver estat dictada per tribunals espanyols ordinaris o pel Tribunal Constitucional, o per tribunals d’altres països, també ordinaris o constitucionals, però sempre que es tracti de sentències en les quals es condemni per la vulneració de drets humans contin- guts en les disposicions esmentades abans. També s’entén comesa una vulneració dels drets humans, en el marc d’aquesta Guia, quan exis- teixi una condemna realitzada per una organització internacional d’especial rellevància, com per exemple les Nacions Unides, i reconeguda per l’Estat espanyol. Actualment, al Regne Unit no només són els tribunals els que poden dictaminar sobre una violació de drets humans que tingui efectes en la contractació pública. Així, el Comitè de Drets Humans del Parlament del Regne Unit, en el seu Informe de drets humans i empreses de 2017, recorda que “les empreses, de les quals els tribunals o el Punt de Contacte Nacional [de l’OCDE] hagin determinat que han comès abusos, o un acord extrajudicial [en el marc d’un procediment judicial] indiqui que han comès abusos de drets humans, també haurien d’excloure’s dels contractes amb el sector públic per un període definit i significatiu”. En aquest sentit, l’organització Lawyers for Palestinian Human Rights va denunciar l’any 2013 que l’empresa de seguretat G4S havia comès violacions de drets humans als Territo- ris Palestins Ocupats. Arran d’aquesta denúncia, el Punt de Contacte Nacional de l’OCDE al Regne Unit va poder constatar aquestes violacions. Malgrat això, aquesta troballa no va ser suficient per impedir l’adjudicació d’un nou contracte públic a aquesta empresa per part del Govern, cosa que va ser objecte d’una dura crítica per part de l’organització. No formen part d’aquesta Guia la incorporació de clàusules socials com les relatives a l’elimina- 37 Guia per a la protecció i la promoció dels drets humans en la contractació pública ció de la discriminació per raó de gènere, la lluita contra l’atur, la protecció de la salut en el lloc de treball o d’altres similars que, si bé tenen relació directa amb els drets fonamentals (igualtat, dret al treball o a la salut), tenen un règim especial atès que formen part de les condicions es- pecials de caràcter social i han estat desenvolupades per altres guies. 2.3 Marc normatiu Els textos legals en els quals es fonamenta aquesta Guia, pel que fa a la regulació de la contrac- tació pública, són els següents: - Directiva 24/2014/UE, de 26 de juliol, de contractació pública (2014) - Llei 9/2017, de 8 de novembre, de Contractes del Sector Públic, per la que es trasposen a l’ordenament jurídic espanyol les Directivas del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/ UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (2017) 2.4 Àmbit subjectiu de la Guia Aquesta Guia s’adreça als poders locals de Catalunya, a les administracions públiques i a les seves empreses municipals amb participació majoritària pública. També pot ser un text de re- ferència per a la resta de poders locals de l’Estat espanyol. Pel que fa a la part que contracta amb l’administració, la Guia s’adreça als i les contractistes i als i les subcontractistes. Les empreses contractistes han de garantir que les subcontractistes compleixen amb les condicions d’execució establertes en aquesta Guia. En tot cas, les empreses subcontractistes estan obligades davant de la contractista, que assumeix tota la responsabilitat en l’execució del contracte davant de l’administració. 2.5 Àmbit material d’aplicació de la Guia La Guia té com a objecte tots els contractes públics, ja siguin de dret administratiu o de dret privat, adjudicats per les entitats contractants a què es fa referència en l’apartat anterior. Les mesures per afavorir els drets humans es poden incloure, en funció de les característiques del contracte, en les següents fases del procediment de contractació: - Fase de preparació. Definició de condicions especials de contractació - Fase de selecció. Criteris de solvència i admissió - Fase d’adjudicació. Valoració de les ofertes de les empreses licitadores - Fase d’execució. Condicions d’execució, sanció i resolució 38 Guia per a la protecció i la promoció dels drets humans en la contractació pública Les mesures establertes en aquesta Guia s’han d’incloure als plecs de clàusules administratives particulars (o PCAP) o bé als plecs de condicions tècniques, i la figura de la persona responsable del contracte és qui les ha de fer efectives. Aquesta Guia té caràcter general i la seva aplicació concreta dependrà del tipus de contracte i del procediment de licitació. Atesa la finalitat estratègica d’aquesta Guia, la defensa i la realitza- ció dels drets humans, la incorporació d’aquests criteris no comporta en cap cas un avantatge específic i concret en el contracte per a alguna de les empreses contractistes. Per aquesta raó, la defensa i la realització dels drets humans pot ser present en tot tipus de contracte públic, al marge del seu objecte. 2.6 Mesures que es poden introduir en el procés de contractació La Guia s’ha de considerar com l’establiment de pautes orientatives d’actuació, que l’òrgan de contractació ha de concretar atenent al tipus i quantia de contracte. Vinculació de les mesures amb l’objecte del contracte Les mesures que cal introduir en el procés de contractació per tal de fer efectiu el respec- te dels drets humans han de guardar, en principi, una relació amb l’objecte del contracte. Així ho estableixen la Directiva 2014/24/UE i la jurisprudència comunitària (entre d’al- tres, la sentència STJU Wienstram C-448/01). En el mateix sentit, l’article 145.6 de la LCSP estableix que “se considera que un criterio de adjudicación está vinculado al objeto del contrato cuando se refiera o integre las prestaciones que deban realizarse en virtud de dicho contrato, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida”. Així doncs, les condicions que es puguin introduir en les fases de preparació, admissió, selecció o execució del contracte haurien d’estar referides específicament a les obres, subministraments o serveis objecte del contracte. Això no obstant, la necessitat imperant de la protecció i la defensa dels drets humans fa que s’hagi de considerar com una intervenció transversal que ha d’estar present en tots els contractes. No es tracta de clàusules socials que imposin obligacions de fer a les empreses contractistes i que, com a tals, hagin de mantenir una relació concreta amb l’objecte del contracte, com la prestació d’un servei de transport amb energia verda, o la prestació d’un altre servei per part de persones amb dificultats d’inserció laboral. Tota empresa que tingui la intenció de contractar amb l’Administració ha de respectar els drets humans. El que s’imposa és, doncs, un deure de respecte dels drets humans, un compor- tament ètic i una prohibició de fer. Per aquesta raó s’introdueixen mesures en el procés de contractació que pretenen garantir aquest comportament, com a mesures transversals i objectives que són concreció d’una finalitat estratègica de la contractació pública. Aquestes mesures sí que han de respectar els principis fonamentals de la contractació comunitària, com la lliure concurrència, la llibertat d’accés a les licitacions, la publicitat 39 Guia per a la protecció i la promoció dels drets humans en la contractació pública i la transparència dels procediments, la no discriminació i la igualtat de tracte entre els candidats. D’acord amb els criteris anteriors, a continuació s’enumeren les mesures que es poden intro- duir en les diverses etapes del procés de contractació. 2.6.1 Mesures que es poden introduir en la preparació del contracte L’òrgan de contractació, en la definició de les clàusules essencials, ha d’establir l’obligació del respecte dels drets humans inclosos en les normes de referència. 2.6.2 Mesures que es poden introduir com a criteris d’admissió de les empreses contractistes En l’àmbit dels drets humans, la nova LCSP 2017 i, en particular, els articles 71 i 72 determinen que no poden contractar les empreses que: • hagin estat condemnades per tràfic d’éssers humans • hagin comès delictes contra els drets dels treballadors • hagin estat condemnades per mitjà d’una sanció ferma per infraccions en matèria d’estran- geria • hagin estat sancionades amb caràcter ferm per infracció greu en matèria professional d’in- tegració laboral i d’igualtat d’oportunitats i no discriminació de les persones amb diversitat funcional En aquest marc, la prohibició de contractar i la determinació de la seva durada es duen a ter- me de conformitat amb l’article 72 de la LCSP 2017. Tot i aquest marc legal clarament definit i pautat, en el context d’aquesta Guia es proposa l’ampliació dels supòsits de manera que qual- sevol vulneració de drets humans declarada per resolució judicial o administrativa ferma, sigui emesa en territori de l’Estat espanyol o a l’estranger (i incloent-hi qualsevol tipus d’acord ex- trajudicial a què s’arribi en el marc del procés), o per resolució d’organitzacions internacionals rellevants pugui esdevenir clàusula d’exclusió de la licitació. Així, caldrà tenir molt en compte tot tipus de resolució de les Nacions Unides, la Unió Europea, l’OCDE, etc., així com els informes, les opinions consultives, les notes interpretatives o altres documents que puguin emetre en aquest sentit, com per exemple la base de dades en procés d’elaboració per les Nacions Unides que conté els noms de les empreses que han participat, de manera il·legal, en la vulneració dels drets humans en els territoris palestins ocupats. L’exis- tència d’aquestes resolucions i bases de dades esdevenen, doncs, una eina essencial per a la determinació de les vulneracions dels drets més bàsics de la ciutadania i, en especial, obre una finestra clau per poder denunciar les vulneracions de drets humans en contextos de conflicte armat i/o ocupació il·legal. 40 Guia per a la protecció i la promoció dels drets humans en la contractació pública El Consell de Drets Humans de les Nacions Unides va aprovar la Resolució 31/36, de 24 de març de 2016, en què recorda, en el marc de l’ocupació israeliana il·legal del territori palestí (incloent-hi Jerusalem Oriental i el Golan siri), que les empreses tenen la responsa- bilitat de respectar els drets humans i el dret internacional humanitari, entre altres coses, abstenint-se de contribuir a les violacions dels drets humans derivades d’un conflicte, sigui mitjançant transaccions financeres, inversions, compres, adquisicions, préstecs i la prestació de serveis, així com altres activitats econòmiques i financeres. D’acord amb el paràgraf 17 d’aquesta Resolució, les Nacions Unides crearan una base de dades que inclogui totes les empreses que hagin dut a terme algun tipus d’activitat en el territori ocupat de Palestina. La llista d’activitats és extensa i inclou: - la provisió d’equipaments i materials que facilitin la construcció i l’expansió dels assen- taments il·legals israelians i el mur, i infraestructures associades - la provisió d’equipaments de vigilància i identificació per als assentaments, el mur i els punts de control directament relacionats amb els assentaments - la provisió d’equipaments per a la demolició de cases i propietats, la destrucció de gran- ges, horts, hivernacles, oliveres i altres cultius - la provisió de serveis de seguretat, equipaments i materials a empreses que operen en els assentaments - la provisió de serveis per al manteniment i l’existència dels assentaments, transport inclòs - l’execució d’operacions financeres i bancàries per al desenvolupament, l’expansió i el manteniment dels assentaments i les seves activitats, incloent-hi hipoteques i préstecs per al desenvolupament d’empreses - l’ús de recursos naturals, especialment l’aigua i la terra, amb finalitats empresarials - la pol·lució i l’abocament de residus en els pobles de Palestina o el trasllat cap a ells - l’impediment del desenvolupament dels mercats financer i econòmic palestins, així com pràctiques que posen les empreses palestines en desavantatge, incloent-hi restriccions en el moviment dels béns, els serveis i les empreses i les traves administratives i legals - l’ús dels beneficis i les reinversions d’empreses que pertanyin, totalment o parcialment, als colons per al desenvolupament, l’expansió i el manteniment dels assentaments Un cop aprovada aquesta base de dades, haurà de ser tinguda molt en compte pels òrgans de contractació, atès que contindrà informació molt valuosa sobre aquelles empreses que estan cometent vulneracions de drets humans i que, per tant, haurien de quedar excloses dels processos de licitació. En tant que es tractarà d’una base de dades dinàmica, que 41 Guia per a la protecció i la promoció dels drets humans en la contractació pública s’anirà alimentant progressivament, serà necessari consultar-la regularment. D’altra banda, pensant en una segona mesura, l’òrgan de contractació, com a condició perquè les empreses participin en la licitació, pot sol·licitar l’aportació de la documentació necessària que acrediti el respecte dels drets humans. En concret, d’acord amb aquesta clàusula les em- preses licitadores han de manifestar el compliment dels drets humans mitjançant la presenta- ció d’una declaració responsable. La declaració responsable és un document subscrit per l’empresa licitadora en el qual mani- festa que en tota la seva activitat, i en la de les entitats filials que en depenguin, es respecten els drets humans, i que es mantindrà aquest respecte al llarg de tot el període d’execució del contracte. Per a això, els PCAP han de llistar els tractats i els articles de la Constitució en els quals es contenen els drets humans que s’han de respectar. La declaració responsable ha de ser aprovada pel nivell directiu més alt de l’empresa, ha de precisar quines actuacions es duran a terme per tal de garantir el respecte dels drets humans i s’ha de fer pública i difondre entre tot el personal de l’empresa. També s’ha de preveure un monitoratge intern del compliment de les actua- cions compromeses i pre- veure les reaccions davant dels incompliments que es puguin detectar. Si un licitador no aporta la declaració responsable en cas que s’hagi exigit en els PCAP, la seva proposta no es podrà ad- metre, d’acord amb la previsió ge- neral de l’article 95 de la LCSP-2017. El compliment del respecte i la protecció dels drets humans pot definir-se en els PCAP com a condició especial d’execució del contracte, d’obligació essencial del contracte (ar- ticle 200.3 en relació amb l’article 211.f de la LCSP-2017). D’aquesta manera, la falsedat o l’in- compliment en el contingut de la declaració responsable comportaran, un cop adjudicat el contracte, la resolució contractual. D’acord amb l’article 202.4 de la LCSP 2017, a més, el com- pliment de les condicions especial d’execució és extensible a les empreses subcontractistes. A continuació s’exposa l’exemple de declaració responsable. D. ____, AMB N.I.F. O DOCUMENT QUE EL SUBSTITUEIXI ____, EN NOM PROPI O EN REPRESEN- TACIÓ DE L’EMPRESA ____ i amb plena capacitat d’obrar , DECLARA SOTA LA SEVA RESPONSABILITAT: a) Que no ha estat condemnada mitjançant resolució judicial o administrativa ferma (sigui na- cional o internacional) per qualsevol vulneració dels drets humans recollits en les disposicions nacionals i en els tractats internacionals subscrits per l’Estat espanyol. b) Que es compromet a actuar amb la diligència deguda efectiva i responsable per tal d’assegu- rar el respecte als drets humans al llarg de tota l’execució del contracte, permetent i facilitant les funcions de supervisió de l’entitat contractant encaminades a acreditar-ho. c) Que es compromet a actuar amb la diligència deguda efectiva i responsable perquè les obli- gacions en matèria de drets humans siguin tingudes en compte per part de totes les empreses subcontractistes que participin en l’execució del contracte, i a informar l’entitat contractant en Els PCAP han de llistar els trac- tats i els articles de la Constitució en els quals es contenen els drets humans que s’han de res- pectar 42 Guia per a la protecció i la promoció dels drets humans en la contractació pública cas de conèixer algun incompliment per part seva. d) Que l’empresa i les seves empreses subcontratistes no estan condemnades per resolució ad- ministrativa ferma (d’organismes internacionales com Nacions Unides, l’OCDE, etc.) per vulne- ració dels drets humans d’acord amb l’ordenament jurídic espanyol i els tractats internacionals subscrits per l’Estat espanyol. e) Que l’empresa i les seves empreses subcontractistes no són còmplices de cap vulneració d’un tractat internacional subscrit per l’Estat espanyol. f ) Que els treballadors i les treballadores de l’empresa licitadora i les subcontractistes no han estat condemnades per vulneració dels drets humans en el marc de la seva tasca professional. g) Que els treballadors i les treballadores han estat formades en matèria de drets humans i de dret internacional humanitari i/o que l’empresa els oferirà aquesta formació al llarg de l’execu- ció del contracte. h) Que, en el marc de la producció del bé o subministrament o de la prestació del servei, parti- cularment en les fases inicials com la fase d’extracció de materials, l’empresa i les seves empre- ses subcontractistes no han vulnerat els drets humans. i) Que els productes i els serveis objecte del contracte no s’han provat sobre població civil ni en situacions d’ocupació il·legal d’un territori. L’exigència de certes mesures a les empreses licitadores i/o contractants pot ser, en oca- sions, una tasca (gairebé) impossible. Així, per exemple, en l’àmbit de l’electrònica és molt difícil acreditar que es coneix l’origen dels equipaments que s’estan proporcionant a l’autoritat contractant, i molt menys acreditar que al llarg de la cadena de producció les diverses empreses compleixen amb els drets humans (atès que en aquest àmbit no exis- teixen gaires alternatives de fabricació justa). I quan parlem de petites i mitjanes empre- ses, el compliment de les mesures requerides esdevé un esforç encara major. Per aquest motiu, cal tenir present que en ocasions, tot depenent de l’objecte del contracte, el tipus de contracte, els possibles licitadors i altres criteris semblants, pot convenir més parlar de “diligència deguda”, de requerir a les empreses licitadores i/o contractants una diligència deguda efectiva en la relació amb els proveïdors i proveïdores. En tercer lloc, els PCAP també poden establir com a condició de participació en la licitació que les empreses licitadores incorporin a la seva oferta la cadena de subministraments. L’objectiu és identificar totes les empreses que formen part de la producció del bé o servei objecte del contracte i que es pugui comprovar que aquestes empreses són respectuoses amb els drets humans. La principal finalitat d’aquesta exigència es dissuadir la presentació de les empreses que en la seva cadena de subministrament puguin incloure empreses que vulnerin els drets humans. Aquesta exigència troba suport normatiu a l’article 89.1.g de la LCSP 2017. Aquesta exigència es qualificaria segons el que s’ha manifestat en matèria de protecció dels drets humans en l’apartat anterior. La seva aplicació es pot limitar, si es considera proporcio- nat, als contractes d’obres i serveis harmonitzats. Si, en informar de la cadena de producció, s’identifiquen empreses que han estat condemnades per sentència ferma (o un altre dels mitjans comentats anteriorment) com a vulneradores dels drets humans, es requerirà al licitador o la licitadora que trenqui la relació amb elles i, en cas que la mantingui, se l’exclourà del procediment de licitació. 43 Guia per a la protecció i la promoció dels drets humans en la contractació pública Si al llarg del procediment d’execució del contracte es comprova que empreses de la cadena de producció són condemnades per vulneració dels drets humans, es requerirà a l’empresa con- tractista que trenqui la relació amb aquesta empresa i, en cas que la mantingui, es resoldrà el contracte d’acord amb el que s’ha assenyalat anteriorment. A continuació es mostra el redactat de l’obligació essencial que estableix aquest apartat: ALTRES OBLIGACIONS DE L’EMPRESA ADJUDICATÀRIA EN MATÈRIA DE DRETS HUMANS 1. Informar l’òrgan de contractació de la cadena de valor, de manera que s’exposi el desenvo- lupament de les activitats de l’organització empresarial de l’empresa contractista en totes les fases de producció (fases d’extracció de materials i de prova incloses), així com les empreses subcontractistes. 2. Informar l’òrgan de contractació dels mitjans que utilitzarà l’empresa contractista a fi d’influir en les polítiques de les empreses proveïdores i evitar així les vulneracions dels drets humans. La Modern Slavery (Transparency in Supply Chains) Bill 2017, que està pendent d’aprova- ció al Regne Unit, és l’encarregada de modificar la Modern Slavery Act 2015 a fi d’enfortir les provisions relatives a la transparència en les cadenes de subministrament pel que fa a l’esclavatge i el tràfic humà. Si s’aprova la versió que s’està tramitant, la secció 54 de la Modern Slavery Act 2015, que requereix a algunes companyies la publicació d’una declaració anual sobre les accions que han dut a terme per eradicar l’esclavatge i el tràfic humà de la seva organització i de la dels seus subministradors, serà esmenada de manera que: - alguns continguts de la declaració passaran de ser voluntaris a obligatoris - si una organització declara que no ha fet res per eradicar l’esclavatge i el tràfic humà, haurà d’explicar per què - les autoritats públiques també estaran obligades a fer aquesta declaració - el secretari d’estat haurà de publicar en un lloc suficientment accessible la llista de totes les organitzacions comercials que estan obligades a publicar la declaració A més, es proposa que es modifiqui la llei 57 de la Public Contracts Regulations 2015 a fi que aquell licitador que no compleixi amb l’obligació de publicar la declaració (quan hi estigui obligat) serà exclòs dels procediments de contractació pública. 44 Guia per a la protecció i la promoció dels drets humans en la contractació pública 2.6.3 Mesures que es poden introduir com a criteris d’adjudicació L’anunci de licitació i els PCAP poden establir que les empreses licitadores incorporin a l’oferta un programa de compliance de l’empresa en el qual es faci referència de forma específica a la protecció i la realització dels drets humans. Els programes de compliance són un conjunt d’eines de caràcter preventiu que tenen l’objectiu d’evitar que, en el marc de l’empresa que els adopta, es vulnerin les normes de caràcter penal, així com altres tipus de normativa, codis ètics, polítiques internes i altres disposicions adoptades a fi d’evitar sancions eventuals que puguin generar res- ponsabilitat jurídica a l’empresa. Tot i no ser obligatoris, els programes de compliance també permeten demostrar, davant de les autoritats i de terceres persones, que l’empresa compleix i està compromesa no només amb la legalitat sinó també amb les bones pràctiques del seu sector i d’altres que es proposi l’organització. La introducció de mesures de protecció i de realització dels drets humans confereix sens dubte un valor afegit a l’empresa i a les seves activitats. El programa de compliance, per ser valorat positivament, ha d’incloure un model intern d’orga- nització i gestió que garanteixi la protecció i la defensa dels drets humans. Els PCAP poden pon- derar el contingut exigible al programa de compliance atenent al tipus i quantia del contracte. La puntuació de l’aportació d’un document de compliance ha de ser limitada per tal d’evitar que es pugui considerar discriminatòria atès el cost que pot suposar l’elaboració d’aquest docu- ment per part d’empreses de mida mitjana i petita. D’acord amb les previsions de l’article 127.2 LCSP 2017, també es pot establir com a criteri d’ad- judicació l’aportació del certificat ISO 20400 com a etiqueta social en la mesura en què pro- porciona informació sobre l’estratègia d’adquisicions i processos de les empreses, definint els principis de sostenibilitat de les adquisicions en termes de transparència, respecte dels drets humans i comportament ètic. Amb tot això, es proposa el següent redactat de criteri d’adjudicació. CRITERIS PER A L’ADJUDICACIÓ DEL CONTRACTE 1. Els criteris per a l’adjudicació del contracte són els següents: CRITERIS VALORATS MITJANÇANT UN JUDICI DE VALOR: • Disposició en l’execució del contracte d’un pla de compliment normatiu en matèria de drets humans en què figuri l’establiment de polítiques i procediments adequats i suficients per garantir que l’empresa licitadora, inclòs, si s’escau, el seu personal directiu, empleats i empleades i agents vinculats, compleix amb el marc normatiu aplicable en matèria de drets humans ....................................................................................................... Fins a 2 punts 45 Guia per a la protecció i la promoció dels drets humans en la contractació pública CRITERIS VALORATS MITJANÇANT FÓRMULES O DE FORMA AUTOMÀTICA: • Presentació del certificat ISO 20400 ...................................................... Fins a 2 punts Cal recordar que en el procés de valoració de les ofertes, els òrgans administratius de valoració poden requerir informes específics a les organitzacions socials i ciutadanes per a la verificació de les consideracions socials i ambientals, també en matèria de protecció i defensa dels drets humans, d’acord amb l’article 157.5 de la LCSP 2017. 2.6.4 Mesures que es poden introduir en l’execució del contracte Els òrgans de contractació poden establir, com a condició especial en relació amb l’execució del contracte, el respecte dels drets humans per part de les empreses licitadores, i els seus subcon- tractistes, al llarg de tot el procés d’execució del contracte. Aquesta condició ha de constar en l’anunci de licitació i als PCAP. Les condicions especials s’han de precisar, a més, en el document de formalització del con- tracte. Són obligacions que l’empresa licitadora seleccionada ha de complir en l’execució del contracte. En aquest cas, evidentment, l’obligació és el respecte dels drets humans. L’incompliment de la condició essencial de respectar els drets humans per part de l’empresa adjudicatària es determina, mentre s’està executant el contracte, a través de les resolucions establertes a l’apartat 2.2 d’aquesta Guia, i l’empresa pot ser condemnada per vulneració dels drets humans en actuacions que s’hagin produït abans o al llarg de l’execució del contracte. L’incompliment de la condició especial pot comportar: • Imposició d’una sanció, d’acord amb els articles 192.1 i 202.1 de la LCSP 2017 • Resolució del contracte, d’acord amb els articles 211.f de la LCSP 2017 A continuació es presenta l’exemple de clàusula: ALTRES OBLIGACIONS DE L’EMPRESA ADJUDICATÀRIA EN MATÈRIA DE PROTECCIÓ DELS DRETS HUMANS 1. A més d’estar obligat a complir totes les obligacions establertes en la normativa vigent, l’em- presa adjudicatària també ha de complir les obligacions essencials següents: a) El compliment i la promoció dels drets humans previstos en els tractats subscrits per l’Estat i en altres disposicions d’aplicació tant a nivell nacional com internacional. L’empresa adjudi- catària ha d’acceptar que els serveis de l’entitat contractant puguin realitzar les comprovacions necessàries per verificar aquest compliment. En especial, l’empresa adjudicatària ha de col·la- borar activament amb la persona responsable del contracte a l’hora d’acreditar el compliment d’aquestes obligacions. 46 Guia per a la protecció i la promoció dels drets humans en la contractació pública b) La comunicació a l’òrgan de contractació de les possibles vulneracions de drets humans de les quals tingui constància, tant en els processos de contractació pública com durant l’execució del contracte. c) La col·laboració amb l’òrgan de contractació en les comprovacions a què fa referència l’apar- tat a) d’aquesta clàusula. Igualment, l’empresa adjudicatària ha d’aportar la informació que li sigui sol·licitada amb la finalitat d’acreditar el compliment dels drets humans, així com la que la legislació de transparència i els contractes del sector públic imposin a les empreses adjudica- tàries, sense perjudici del compliment de les obligacions de transparència que corresponguin de forma directa per previsió legal. d) La transmissió a l’òrgan de contractació de la cadena de valor, de manera que s’exposi el desenvolupament de les activitats de l’organització empresarial de l’empresa adjudicatària en totes les fases de producció. d) Per acreditar les anteriors obligacions, l’empresa adjudicatària ha de signar una declaració responsable sota la seva responsabilitat. 2. Aquestes obligacions són exigides igualment a totes les empreses subcontractistes que parti- cipin en l’execució del contracte. Com s’ha avançat, l’incompliment d’aquestes obligacions ja suposaria, sense necessitat d’una major previsió als plecs, una causa de resolució del contracte, atès que així ho preveu la norma- tiva d’aplicació. No obstant això, com és pràctica habitual i amb l’ànim de reforçar el caràcter pioner i didàctic d’aquesta Guia, aquesta causa de resolució es podria disposar expressament als plecs: CAUSES DE RESOLUCIÓ Són causes de resolució del contracte: a) L’incompliment de les obligacions en matèria de drets humans previstes als plecs. 2.6.5 Mesures de seguiment i control Un cop formalitzat el contracte, la persona responsable ha de supervisar de forma periòdica el compliment de les obligacions que s’hagin imposat com a condicions essencials a l’empresa adjudicatària i, si escau, als subcontractistes. Pel que fa a la figura de la persona responsable del contracte, l’article 62 de la LCSP 2017 es- tableix la possibilitat que els òrgans de contractació puguin designar-ne un o una, al qual co- rrespondrà supervisar l’execució del contracte i adoptar les decisions i dictar les instruccions necessàries amb la finalitat d’assegurar la realització correcta de la prestació pactada, dins de l’àmbit de facultats atribuïdes. 47 Guia per a la protecció i la promoció dels drets humans en la contractació pública La majoria dels òrgans de contractació, en absència de normativa de desenvolupament, no atribueixen comeses clares de supervisió als responsables del contracte, i molt menys amb caràcter específic quan es tracta de la vigilància de clàusules socials i ambientals, carència que és traslladable al respecte dels drets humans. Les causes poden ser diverses, com ara l’absència de personal especialitzat, l’acumulació de tasques concurrents en el responsable del contracte, la despreocupació per la supervisió d’aspectes innovadors, etc. Existeixen tot un seguit de mecanismes per a un major seguiment i control per part de l’Ad- ministració pública de l’execució dels contractes, amb especial èmfasi en el seguiment de les clàusules de drets humans que es proposen en aquesta Guia. Així, per exemple, es pot esta- blir que, dins del procés d’exe- cució del contracte, l’empre- sa adjudicatària respongui un qüestionari de segui- ment, amb un model d’avaluació, o bé que la persona responsable de seguiment realitzi una inspecció d’instal·la- cions i procediments, o la participació obligatòria per part de l’empresa adjudi- catària i subcontrac- tistes (en la mesura que sigui possible) en tallers sobre drets hu- mans. En algunes ciu- tats europees en què s’han imposat meca- nismes de seguiment i control (Malmö –Suè- cia– o Lipor –Portugal–, per exemple), s’ha com- provat que les empreses adjudicatàries hi responen positivament. És important remarcar aquí que, si bé en ocasions la violació dels drets humans pot constituir un motiu de resolució del contracte, els processos de seguiment i control també poden servir per corregir els impactes adversos als drets humans que s’hagin identificat (compensació financera, reparació, etc.), a fi d’afavorir un canvi en el comportament de les empreses adjudicatàries i una major conscienciació sobre la necessitat de compliment amb els drets humans. En aquest sentit, cal actuar d’acord amb el principi de pro- porcionalitat, mesurar el grau de voluntarietat i coneixement del comportament empresarial i introduir-hi mesures, que no necessàriament hagin de ser penalitzadores (poden ser també correctores o dissuasives). En l’àmbit de la responsabilitat social corporativa, la ciutat de Malmö, a Suècia, aplica un exitós sistema de verificació i control de l’execució dels contractes públics per part de les empreses contractistes. Si bé a l’inici aquest sistema es va aplicar de manera pilot en sec- tors com el material informàtic, mobiliari i material d’oficina, es pretén anar incorporant nous sectors. El sistema es basa en quatre elements: - el codi de conducta: una llista de compromisos que les empreses licitadores han de subscriure com a part de l’oferta que presenten. La no acceptació implica la seva exclusió automàtica. En algu- nes ciutats eu- ropees en què s’han imposat mecanismes de seguiment i control (Mal- mö –Suècia– o Lipor –Por- tugal–, per exemple), s’ha comprovat que les em- preses adjudicatàries hi responen posi- tivament. 48 Guia per a la protecció i la promoció dels drets humans en la contractació pública - el qüestionari de seguiment: Dins del procés de gestió del contracte, els proveïdors i les proveïdores han de respondre un qüestionari al cap de quatre mesos de l’adjudicació. Amb el document, s’adjunta una guia orientativa que explica com s’ha de respondre. - el model d’avaluació: serveix perquè el municipi pugui avaluar les respostes del qüestio- nari de seguiment, com a part del mateix procés de gestió del contracte. - les inspeccions: en algun moment, tots els proveïdors i les proveïdores han de sotmetre’s a una inspecció de les seves instal·lacions. Aquest sistema de verificació i control que Malmö comparteix amb altres municipis suecs els ha permès estalviar temps i recursos financers, així com intercanviar informació es- sencial sobre les empreses licitadores i contractistes. S’ha comprovat que aquestes no hi han respòs negativament (de fet, es creu que s’animen a millorar les seves activitats de contractació) i, a més, que els costos de la contractació no han augmentat malgrat la in- troducció d’aquest sistema de verificació i control. La integració de clàusules de respecte als drets humans en la contractació pública suposa un important benefici social, un potent inductor per a la consecució de polítiques de la competèn- cia de les administracions contractants tal i com ja s’ha tractat. Però es pot veure minimitzat, fins i tot anul·lat, si en la fase d’execució dels contractes no es disposa d’una estructura de su- pervisió solvent i dedicada. Per tal de garantir una funció correcta de la persona responsable del contracte, s’hauria de col·laborar amb ell o ella en la fase de disseny de la prestació objecte de contracte. La persona respon- sable del contracte pot aportar els seus coneixements en l’àmbit dels drets humans a fi de valorar la inclusió de clàusules en aquest sentit. Per altra banda, s’hauria de vetllar pel compliment de les obligacions imposa- des als plecs. Per a portar-ho a terme, s’haurien de rebre els documents que justifiquen el com- pliment de les obliga- cions anteriors. L’òr- gan de contractació hauria de col·laborar amb la persona res- ponsable del contrac- te en la solució d’inci- dències, interpretacions o modificacions dels contractes relacionades amb el compliment de les obligacions esmentades. S’hau- ria de garantir un canal adient per alertar l’òrgan de contractació de potencials incompliments del contracte verificats mitjançant els controls preventius que dugui a terme. En aquest sentit, la persona responsable del contracte hauria de poder proposar a l’òrgan de contractació les ac- cions correctores necessàries per esmenar les desviacions observades en el compliment de les obligacions de l’empresa contractista. Atesa l’absència de regulació específica, totes aquestes L’òrgan de contractació hau- ria de col·laborar amb la persona responsable del contracte en la solució d’in- cidències, interpretacions o modificacions dels contrac- tes relacionades amb el compliment de les obli- gacions esmenta- des 49 Guia per a la protecció i la promoció dels drets humans en la contractació pública funcions i mesures s’haurien d’establir expressament als plecs. En aquest sentit, també es podrien dur a terme auditories sistemàtiques de les tasques de su- pervisió dutes a terme pel/s o les responsable/s del contracte a fi d’avaluar el compliment de l’execució dels contractes. Els mecanismes de seguiment i control de les empreses licitadores i contractistes que es proposen en aquesta Guia es veuran reforçats per la futura creació d’un centre d’estudi i d’avaluació sobre els impactes de les empreses catalanes amb inversions a l’exterior. Aquest centre, proposat en la Resolució 359/XI del Parlament, disposarà d’instruments que vetllin pel compliment de la legislació vigent en l’àmbit dels drets humans per part de les empreses, amb participació de la societat civil, del Govern i del Parlament. A més, des de l’Agència Catalana de Cooperació al Desenvolupament s’ha encarregat a un grup de recerca de la Universitat Rovira i Virgili l’elaboració d’una proposta de codi ètic de respecte dels drets humans i de la igualtat de gènere per a la internacionalització res- ponsable de les empreses catalanes i dels seus mecanismes d’implementació i seguiment. A la Resolució mencionada, d’altra banda, el Parlament català es mostra favorable a “la creació d’un instrument internacional jurídicament vinculant que garanteixi el compli- ment de les obligacions en matèria de drets humans per part de les empreses transnacio- nals i altres empreses, i dóna suport al Grup de Treball del Consell de Drets Humans de les Nacions Unides que té el mandat d’elaborar aquest instrument”. Una altra iniciativa dirigida als òrgans de contractació en el si de l’Administració local que s’hau- ria d’estructurar, si escau i si els recursos ho permeten, mitjançant desenvolupament normatiu, és l’establiment de comissions de seguiment en matèria de drets humans, com ja existeixen en la pràctica en el cas de les clàusules socials. Aquí pren especial rellevància el paper de les ONG i altres plataformes civils, que, sense potestats orgàniques, sí que podrien tenir un paper important com a denunciants i informadores a aquestes comissions. També poden actuar amb aquesta mateixa finalitats el Síndic de Greuges o els síndics municipals. No podem obviar l’article 334 de la nova LCSP 2017, que estableix l’elaboració d’una estratègia de contractació pública als diferents nivells d’Administració pública. Així doncs, també a Ca- talunya caldrà incorporar al pla o l’estratègia corresponent les mesures d’impuls, seguiment i verificació de la protecció dels drets humans al si de la contractació pública. Durant les últimes dècades la indústria electrònica s’ha convertit en una de les més grans de l’economia mundial, amb 18 milions de persones que hi treballen. De fet, un de cada cinc ordinadors a Europa el compra el sector públic, que gasta anualment més de 90.000 milions d’euros en productes electrònics. Això no obstant, els treballadors i les treballa- dores de la manufactura en molts països estan exposades a vulneracions de drets humans com la violació de la llibertat d’associació, el treball forçós, el treball infantil, els salaris indignes, la falta de protecció de la salut i la seguretat a la feina, i la discriminació. La fundació Electronics Watch és una organització de supervisió independent que ofereix 50 Guia per a la protecció i la promoció dels drets humans en la contractació pública a les institucions afiliades un servei de monitoratge independent sobre les condicions de treball a les fàbriques on es produeixen els béns objecte del contracte (sempre en l’àmbit de l’electrònica). La fundació ha elaborat unes clàusules d’execució del contracte que es fan públiques ja en els plecs i que contenen un codi de normes laborals que regiran el monitoratge. Així, per exemple, les empreses contractistes tenen obligacions com divulgar el nom de les fàbriques d’assemblatge i el de les fàbriques d’alt risc de components, així com un inventari químic de cada fàbrica i producte o component; permetre l’accés a la fàbrica després de la detecció del risc d’incompliment, elaborar un informe sobre l’estratègia de salaris dignes i, quan calgui, elaborar un informe sobre la correcció de l’incompliment d’algunes de les mesures. El setembre de 2017, Electronics Watch ha publicat una Guia per ajudar les empreses contractistes a complir les condicions contractuals de diligència deguda efectiva per part de l’empresa contractista, a través del sistema “Compliment o justificació”, de manera que només en cas de no col·laborar amb EW segons les seves capacitats i l’ajuda de la fundació l’empresa contractista es pot veure exposada a una resolució del contracte. La Guia per a les empreses contractistes es pot consultar aquí: http://electronicswatch.org/ guia-per-als-contractistes-setembre-de-2017_2525991.pdf 51 Guia per a la protecció i la promoció dels drets humans en la contractació pública Epíleg A càrrec de l’Observatori de Drets Humans i Empreses a l’Orient Mitjà i al Nord d’Àfrica Acabar amb la impunitat empresarial, començar des del que és de totes En les darreres dècades d’hegemonia del model neoliberal, hem assistit a la progressiva concen- tració del capital en grans conglomerats empresarials amb un enorme poder econòmic, però també polític. El pes polític d’aquests grans conglomerats, que tenen la capacitat d’influir en decisions governamentals, posicionen homes i dones polítiques en els seus òrgans de direcció, i fan xantatge als estats amb les seves desinversions, es reflecteix especialment en la instauració d’un entramat de normes vinculants per als estats que garanteix la impunitat de les accions em- presarials, atemptant contra els pilars de l’estat de dret i els drets humans més bàsics. Les organitzacions de la societat civil fa anys que denuncien una violació sistemàtica dels drets humans per parts de les empreses i la gran dificultat per responsabilitzar aquestes mateixes corporacions pels seus abusos. Això es deu a la instauració d’un Dret Corporatiu Global i a la creació de complexíssimes cadenes de subministraments i grups empresarials que complica l’atribució de responsabilitats. Ens trobem per tant davant d’una autèntica arquitectura de la impunitat que blinda els interessos de les corporacions per sobre dels drets humans de les co- munitats afectades i les persones treballadores. La impunitat és la norma i no l’excepció. L’accés a la justícia i al remei efectiu segueixen essent una il·lusió per a la majoria de víctimes de violacions i abusos. Aquestes situacions es donen de manera sistemàtica tant a Amèrica o a Àsia com en el nostre propi àmbit mediterrani, on sembla haver-se normalitzat el benefici empresarial en zones ocupades com a Palestina o el Sàhara Occi- dental. En territoris ocupats, per exemple, empreses d’arreu es beneficien d’un accés als recursos naturals que ni compta amb el vistiplau de les pròpies comunitats locals ni les beneficia. De fet, no és infreqüent que les grans empreses espanyoles estableixin acords o contractin els serveis d’empreses estrangeres que han estat condemnades o estan essent investigades per ca- sos de violacions de drets humans, incloent crims de guerra. Grans empreses que són culpables de violacions de drets humans s’amaguen darrere la seva opacitat (l’anomenat vel empresarial) i s’excusen en la suposada innocència de les empreses matriu, que pretenen no tenir responsa- bilitat en les condicions en què filials o empreses subcontractades actuen. Després de 6 anys de l’aprovació dels Principis rectors de Ruggie, el nombre de vulneracions no ha disminuït, i les denúncies públiques o identificació d’empreses no han suposat cap canvi d’actitud empresarial significatiu que avali l’autoregulació i la idoneïtat de comptar tan sols amb principis voluntaris. L’activitat transnacional fa molt urgent establir mecanismes vincu- lants i efectius per controlar la cadena de subministrament de les empreses transnacionals, essencial per garantir el respecte dels drets humans. Lleis com l’aprovada a França el març del 2017, tot i les mancances, posen mecanismes per aixe- car el vel corporatiu, per controlar la deguda diligència de les empreses i esperonar-les perquè 52 Guia per a la protecció i la promoció dels drets humans en la contractació pública restin vigilants i assegurin que tota la seva cadena de valor, des de les inversions que les finan- cen, les mines d’on extreuen les matèries primeres, fins al producte que arriba al consumidor, està lliure de violacions de drets humans. Actualment, el món és ple de casos d’explotació infantil, esclavatge, crims al medi natural i als recursos dels quals viuen comunitats senceres, però també casos de tortura, abusos sexuals, etc. L’Organització Mundial del Treball ens recorda que hi ha 25 milions de persones en situació de treball forçós. Aquest impacte en els drets humans ens obliga a repensar un debat global alhora que local per identificar noves estratègies que permetin prevenir aquests abusos, desmantellar l’arquitectura de la impunitat i construir una cultura en l’àmbit empresarial de respecte dels drets humans com a actors socialment responsables amb el seu entorn i les comunitats on operen. Les sessions de treball en el si del Consell de Drets Humans de Nacions Unides per a la creació d’un tractat internacional per a les empreses transnacionals o la Resolució 359/XI aprovada pel Parlament de Catalunya el 2016, cristal·litzen els esforços per reforçar la governança global i els instruments de l’Estat per assegurar que les empreses transnacionals respecten també els drets humans més enllà de les nostres fronteres. La importància de la contractació pública Davant d’injustícies globals que ens fan sentir impotents, una eina per començar a treballar des del refugi de la proximitat és promoure una contractació pública que respecti els drets humans en tota la cadena de subministrament. Una contractació pública coratjosa, creativa i realment justa té actualment marge legal suficient per desenvolupar mecanismes que obliguin les empreses a dur a terme la deguda diligència en les seves actuacions i no tan sols a través de declaracions d’intencions o protocols segellats que sovint no tenen un seguiment efectiu. Les administracions europees, estatals i locals han creat una infraestructura complexa per des- envolupar les diferents fases dels processos licitadors, des del seu anunci fins al seguiment del compliment dels requisits i funcions acordades entre l’òrgan adjudicador i l’empresa contracta- da. Tot això en el marc de la gestió eficient dels diners de les persones contribuents que tradi- cionalment prioritzava la selecció de l’oferta més barata entre les diferents ofertes licitadores. Actualment, però, es reconeix en el marc sobretot europeu, com argumenta la Guia, que la con- tractació pública té una funció estratègica en la promoció “de pràctiques més sostenibles i res- pectuoses amb els drets humans per part de les empreses licitadores”. Les administracions pú- bliques tenen també l’obligació d’exercir el “rol protector i vigilant d’aquests drets fonamentals”. La Directiva europea 24/2014 sobre contractació pública suposa un canvi de paradigma en aquesta direcció. D’una banda, s’incorporen criteris socials i mediambientals com a paràme- tres de qualitat de l’obra, subministrament o servei que s’ofereix. D’altra banda, l’òrgan adjudi- cador té ara la possibilitat de valorar qualsevol aspecte del cicle vida de l’obra, subministrament o servei que es pretengui adquirir, des de la seva producció fins a la seva destrucció, incloent processos específics de fases ulteriors del cicle de vida, fins i tot quan aquests factors no formin 53 Guia per a la protecció i la promoció dels drets humans en la contractació pública part de la substància material. Aquests canvis legislatius a nivell europeu són el reflex d’una tendència global que planteja la contractació pública com a eina de transformació social i la defensa dels drets humans. Avui mateix, doncs, les administracions públiques poden començar a treballar per acabar amb la impunitat de les violacions de drets humans de les empreses transnacionals. Des de l’ODHE, veiem aquesta Guia com un important pas cap a la transformació de l’economia, per tal que aquesta esdevingui realment una eina al servei dels pobles i la ciutadania, coherent amb els drets humans aquí i arreu. La lluita a nivell global ve des de baix, des de les milers d’activistes que arreu del món es mobi- litzen per intentar aturar, de vegades amb els seus propis cossos i les seves vides, les vulnera- cions i abusos que les empreses transnacionals realitzen en pro del benefici econòmic. És des de baix, doncs, que s’inicia la lluita i és la comunitat des d’on es poden articular propostes més transformatives i coratjoses. És des de l’àmbit local que es poden articular propostes efectives, bones pràctiques i exemples que atorguin força, legitimitat i realitat a la lluita global. Començar des de baix implica també establir mecanismes de participació i de coordinació entre les administracions públiques, els centres d’estudis, la societat civil, i les comunitats, per tal de garantir que l’economia està realment al servei de les persones, i que les empreses trans- nacionals no poden simplement dotar-se de grans equips d’advocats, de protocols, paperassa i segells privats que els ajudin a sobrepassar qualsevol mecanisme destinat a controlar i promou- re el respecte als drets humans. Més enllà de les regulacions que operativitzen la implementació dels drets humans, cal establir mecanismes i espais permanents de diàleg i participació de la població en les administracions públiques, democratitzar les estructures públiques. Treballar més estretament amb organit- zacions i societat civil permet augmentar la sensibilització ciutadana i promoure bones pràcti- ques i, sobretot, evitarà enrocar-se en sentències judicials fermes per excloure certes empreses dels processos de contractació pública. Cal garantir que les comunitats puguin fer sentir la seva veu i que les administracions públiques l’escoltin de veritat. 54 Guia per a la protecció i la promoció dels drets humans en la contractació pública Empreses que vulneren drets humans L’Observatori de Drets Humans i Empreses a l’Orient Mitjà i al Nord d’Àfrica ha desenvolupat investigacions i recerca sobre empreses que sovint són contractades per administracions pú- bliques catalanes i que vulneren drets humans. La informació d’aquestes troballes es trobarà actualitzada en la pàgina web www.993Responsable.org, o mitjançant el següent QR: 55 Guia per a la protecció i la promoció dels drets humans en la contractació pública Bibliografia ¿Qué son los derechos humanos? Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas por los Derechos Humanos. 2017 http://www.ohchr.org/SP/Issues/Pages/WhatareHumanRights.aspx Acceso de las Cooperativas de Trabajo a la Contratación Pública: Cláusulas Sociales. Federación Andaluza de Empresas Cooperativas de Trabajo. http://www.reasnet.com/clausulassociales/do- cumentos/guias/FAECTA.%20Cl%C3%A1usulas%20Sociales%20y%20Econom%C3%ADa%20So- cial.pdf Acción de Gobierno del Ayuntamiento de Madrid. Ayuntamiento de Madrid http://www.madrid. es/UnidadesDescentralizadas/UDCMedios/noticias/2016/07Julio/05%20Martes/NotasdePren- sa/DebateEstadoCiudad/ficheros/ACCI%C3%93N%20DE%20GOBIERNO.pdf Acuña, F. Las graves vulneraciones de Derechos Humanos como prohibición de contratar. Ob- servatorio de Contratación Pública, 13 de septiembre de 2017. Alija, R. A., Bonet, J. El control de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos: realidad y límites. Una aproximación a la labor de los órganos de expertos desde la perspectiva de la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales. Atelier. Barcelona, 2016 Álvarez, E., Tur, R. Derecho Constitucional. Sexta edición. Editorial Tecnos. Madrid, 2016 Archal Escalona, N. Las cláusulas sociales en los contratos públicos: ¿son contrarias al Derecho comunitario? A Bitácora Millenium DIPr: Derecho Internacional Privado, núm. 3. 2016, pàg. 12-26 Barcelona impulsa un decret que estableix modificacions en les clàusules de contractació. Fis- calitat justa. 20 maig 2016 http://www.fiscalitatjusta.cat/zoneslliures/2016/05/20/barcelona-im- pulsa-un-decret-que-estableix-modificacions-en-les-clausules-de-contractacio/ Barcelona licita el nou contracte dels Serveis de Telecomunicacions de l’Ajuntament aplicant ja criteris socials i ambientals. Ajuntament de Barcelona. 22 de juny de 2016 http://ajuntament. barcelona.cat/premsa/2016/06/22/barcelona-licita-el-nou-contracte-dels-serveis-de-telecomu- nicacions-de-lajuntament-aplicant-ja-criteris-socials-i-ambientals/ Buenas prácticas en la contratación pública responsable. Experiencias de verificación en Euro- pa. The Landmark Project. http://www.landmark-project.eu/fileadmin/files/es/LANDMARK-SPA- NISH_Good_Practice.pdf Burzaco, M. Contrataciones públicas socialment responsables: la necesidad de reconsiderar el potencial de la contratación pública en la consecución de objetivos sociales. A CIRIEC-Revista de Economía Pública, Social y Cooperativa, núm. 86, 2016, pàg. 281-310 Camós, M. y Vadrí, M. T. La posible inclusión de criterios de paz y de derechos humanos en 56 Guia per a la protecció i la promoció dels drets humans en la contractació pública la contratación pública. Materiales de Paz y Derechos Humanos, 19. Oficina de Promoció de la Pau i dels drets humans. Generalitat de Catalunya. 2010 https://contratacionpublica.wikispaces. com/file/view/47948237-La-Paz-y-Los-Derechos-Humanos-Como-Criterios-de-Valoracion-de-Las- Ofertas.pdf/449933662/47948237-La-Paz-y-Los-Derechos-Humanos-Como-Criterios-de-Valora- cion-de-Las-Ofertas.pdf Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Análisis de la contratación pública en España: oportunidades de mejora desde el punto de vista de la competència. Madrid, 2015 El conseller Romeva anuncia la creació d’una estratègia sobre responsabilitat empresarial i drets humans. Generalitat de Catalunya. 17 de febrer de 2017 http://www.govern.cat/pres_gov/ AppJava/govern/notespremsa/298896/conseller-romeva-anuncia-creacio-duna-estrategia-res- ponsabilitat-empresarial-drets-humans.html Experiències d’èxit en compra pública socialment responsable. L’ús dels recursos públics per fomentar millores laborals en les cadenes de subministrament globals. The Landmark Project. 2014 http://www.landmark-project.eu/fileadmin/files/de/Bremen_AFZ/LANDMARK2014-CAT.pdf Guia per als contractistes Condicions contractuals d’Electronics Watch, v 1.1. Electronics Watch. 2017 http://electronicswatch.org/guia-per-als-contractistes-setembre-de-2017_2525991.pdf Guiding principles on business and human rights. Implementing the United Nations “Protect, Respect and Remedy” framework. United Nations. 2011 http://www.ohchr.org/Documents/Pu- blications/GuidingPrinciplesBusinessHR_EN.pdf Informe 16/2015, de 4 de noviembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón. Asunto: Algunas cuestiones derivadas de la Incorporación de aspectos sociales en los contratos de la Administración de la Comunidad Autónoma de Ara- gón. Informe de la Subcomisión Parlamentaria para potenciar y promover la responsabilidad de las empresas. 26 de julio de 2006. Boletín Oficial de las Cortes Generales Instrucción 1/2016 relativa a la incorporación de cláusulas sociales en los contratos celebrados por el Ayuntamiento de Madrid, sus organismos autónomos y entidades del sector público mu- nicipal. Ayuntamiento de Madrid Instrucción 2/2016 sobre la incorporación de cláusulas éticas de comercio justo en contratos, concesiones y autorizaciones en el Ayuntamiento de Madrid, sus organismos autónomos y en- tidades del sector público municipal Jiménez Campo, J. Derechos Fundamentales. Concepto y garantías. Editorial Trotta. Madrid, 1999 L’Ajuntament adjudica el contracte dels Serveis de Telecomunicacions amb nous criteris i un estalvi del 30% de la factura actual. Ajuntament de Barcelona. 16 de novembre de 2016 http:// 57 Guia per a la protecció i la promoció dels drets humans en la contractació pública ajuntament.barcelona.cat/premsa/2016/11/16/lajuntament-adjudica-el-contracte-dels-ser- veis-de-telecomunicacions-amb-nous-criteris-i-un-estalvi-del-30-de-la-factura-actual/ L’Ajuntament de Badalona introdueix criteris socials en la licitació dels contractes dels serveis de neteja i manteniment d’espais verds. Ajuntament de Badalona. 31 de gener de 2017 http://ba- dalona.cat/portalWeb/badalona.portal?_nfpb=true&_pageLabel=detall_noticia&dDocName=AJ- B081586#wlp_detall_noticia La justicia europea anula un pacto comercial con Rabat por el Sáhara. El País. 11 de diciembre de 2015 https://elpais.com/internacional/2015/12/10/actualidad/1449767752_201741.html La justicia europea valida el pacto comercial entre la UE y Marruecos. El País. 21 de diciembre de 2016 https://elpais.com/internacional/2016/12/20/actualidad/1482257874_834739.html Lawyers for Palestinian Human Rights’ briefing to local authorities on pensions investment and public procurement decision-making relating to companies operating in the occupied Palestinian territory and/or Israel. July 2017 https://lphr.org.uk/wp-content/uploads/2017/07/LPHR-brie- fing-to-LAPFs-and-LAs-on-pensions-investment-and-public-procurement-decision-making-rela- ting-to-companies-operating-in-the-occupied-Palestinian-territory-and-or-Israel-July-2017.pdf Martín Ortega, Olga. Human Rights Due Diligence for Corporations: From Voluntary Standards to Hard Law at Last? A Netherlands Quarterly of Human Rights, vol. 32, no. 1, pp. 44-74, 2014 http://journals.sagepub.com/doi/abs/10.1177/016934411403200104?journalCode=nqha Martínez Fernández, J. M. Avanzando en contratación socialmente responsable: de la recomen- dación a la obligación. A Observatorio de Contratación Pública. 2015 Matriz de línea base nacional para el desarrollo de Planes de Acción Nacionales sobre Empresas y Derechos Humanos. The Danish Institute for Human Rights. https://www.humanrights.dk/ publications/national-action-plans-business-human-rights Moció 223/X del Parlament de Catalunya, sobre les externalitzacions, els subcontractes i les privatitzacions dels serveis públics http://www.parlament.cat/document/getdoc/10014675 Molenbeek boycotte les multinationales impliquées dans l’occupation de la Palestine. Solidaire. org. 6 d’abril de 2017 http://solidaire.org/articles/molenbeek-boycotte-les-multinationales-impli- quees-dans-l-occupation-de-la-palestine OCDE. Public Procurement for Sustainable and Inclusive Growth. Enabllign reform through evidence and peer reviews https://www.oecd.org/gov/ethics/Public-Procurement-for%20Sustai- nable-and-Inclusive-Growth_Brochure.pdf OCDE. Preventing Corruption in Public Procurement. 2016 http://www.oecd.org/gov/ethics/Co- rruption-in-Public-Procurement-Brochure.pdf Outhwaite, Opi, Martín Ortega, Olga. Human Rights in Global Supply Chains: Corpora- te Social Responsibility and Public Procurement in the European Union http://gala.gre. 58 Guia per a la protecció i la promoció dels drets humans en la contractació pública ac.uk/14145/9/14145_Outhwaite%20%26%20Ortega_%20Human%20rights%20(preprint%20wi- thout%20comments)%20(2015).pdf Plan Estratégico de Derechos Humanos 2017-2019. Ayuntamiento de Madrid. http://www.ma- drid.es/UnidadesDescentralizadas/UDCMedios/noticias/2017/02Febrero/16Jueves/Notaspren- sa/Plan%20Derechos%20Humanos/ficheros/PlanDDHH_Madrid.pdf Pleite Guadamillas, F. Incoporación de clàusules de contenido social, laboral y medio ambien- tal en los Pliegos que rigen las licitaciones de los contratos. A Contratación Administrativa Prác- tica, núm. 138, 2015 Pliego de Cláusulas Particulares que han de regir la contratación del servicio de asistencia técni- ca una condición eficiente durante tres años. Exp. 2016000202. Emulsa. Ayuntamiento de Gijón http://www.gijon.es/multimedia_objects/download?object_type=document&object_id=199055 Policy Paper on Case Selection and Prioritisation. Office of the Prosecutor of the International Criminal Court. 15 September 2016 https://www.icc-cpi.int/itemsDocuments/20160915_OTP-Po- licy_Case-Selection_Eng.pdf PRO/CNMC/001/15: Análisis de la contratación pública en España: oportunidades de mejora desde el punto de vista de la competencia. Comisión Nacional de los Mercados y la Competen- cia. 5 de febrero de 2015 https://www.cnmc.es/sites/default/files/1307516.pdf Promotion and protection of all human rights, civil, political, economic, social and cultural rights, including the right to development. Protect, Respect and Remedy: a Framework for Business and Human Rights Report of the Special Representative of the Secretary-General on the issue of human rights and transnational corporations and other business enterprises, John Ruggie. Summary https://business-humanrights.org/sites/default/files/reports-and-materials/ Ruggie-report-7-Apr-2008.pdf Proposta de resolució per incloure en la contractació pública mecanismes de lluita contra la vulneració del Dret Internacional dels drets humans i del Dret Internacional Humanitari. http:// terrassaencomu.cat/sites/default/files/PR_TeC_%20Cl%C3%A0sules_Drets_Humans.pdf Protecting Human Rights through Government Procurement. Recommendations for Responsi- ble Supply Chain Management, Corporate Accountability, and Worker Access to Remedy in US Government Procurement. Submitted for the US National Action Plan on Business and Human Rights, May 2015 http://www.laborrights.org/sites/default/files/publications/ILRF_Recommen- dations_for_US_National_Action_Plan.pdf Protecting Rights by Purchasing Right: the Human Rights Provisions, Opportunities and Li- mitations under the 2014 EU Public Procurement Directives. Institute for Human Rights and Business. 2015 https://www.ihrb.org/pdf/occasional-papers/Occasional-Paper-3-Protecting-Ri- ghts-by-Purchasing-Right.pdf Public Procurement and Human Rights: A Survey of Twenty Jurisdictions. International Lear- ning Lab on Public Procurement and Human Rights. July 2016 http://www.hrprocurementlab. 59 Guia per a la protecció i la promoció dels drets humans en la contractació pública org/wp-content/uploads/2016/06/Public-Procurement-and-Human-Rights-A-Survey-of-Twen- ty-Jurisdictions-Final.pdf Public Procurement. European Commission. 2017 https://ec.europa.eu/growth/single-market/ public-procurement_es Razquin, M. M. et al. Nueva contratación pública: mercado y medio ambiente. Editorial Aran- zadi. Madrid, 2017 Resolució 359/XI del Parlament de Catalunya, sobre el respecte dels drets humans per les em- preses catalanes que operen a l’exterior https://www.parlament.cat/getdocie/11004496 Rey, F. Los Derechos Humanos en España: un balance crítico. Tirant lo Blanch. València, 2015 Stumberg, R., Ramasastry, A., Roggensack, M. Turning a Blind Eye? Respecting Human Ri- ghts in Government Purchasing. International Corporate Accountability Roundtable. 2014 https://static1.squarespace.com/static/583f3fca725e25fcd45aa446/t/5865d97e15d5dbb- 208be7740/1483069827972/Procurement-Report-FINAL.pdf Sustainable Public Procurement Implementation Guidelines. Introducing UNEP’s Approach. United Nations Environment Programme http://www.scpclearinghouse.org/sites/default/files/ sustainable_public_procurement_implementation_guidelines.pdf The business and human rights dimension of sustainable development: Embedding “Protect, Respect and Remedy” in SDGs implementation. 10 key recommendations to Governments and businesses from the UN Working Group on Business and Human Rights http://www.ohchr.org/ Documents/Issues/Business/Session18/InfoNoteWGBHR_SDGRecommendations.pdf U.K. Government takes further steps towards increased regulation of human rights for busi- ness. The National Law Review. 3 d’agost de 2017 https://www.natlawreview.com/article/uk-go- vernment-takes-further-steps-towards-increased-regulation-human-rights-business Villán, C., Faleh, C. El sistema universal de protección de los derechos humanos. Su aplicación en España. Editorial Tecnos. Madrid, 2017 Vogel, Myrthe. Promoting human rights compliance through public procurement (regulation): the new European Directive. 2014 https://research.vu.nl/ws/portalfiles/portal/1175912 Zamora, F. J., García, J. i Sales, L. (eds). La responsabilidad de las multinacionales por violacio- nes de derechos humanos. Cuadernos de la Cátedra de Democracia y Derechos Humanos Núm. 9. Universidad de Alcalá. Alcalá de Henares, 2013 60 Guia per a la protecció i la promoció dels drets humans en la contractació pública Annex CLÀUSULES PROPOSADES PER INTRODUIR EN ELS CONTRACTES I. CONDICIONS PER PARTICIPAR EN LA LICITACIÓ A. Declaració responsable D. ____, AMB N.I.F. O DOCUMENT QUE EL SUBSTITUEIXI ____, EN NOM PROPI O EN REPRESEN- TACIÓ DE L’EMPRESA ____ i amb plena capacitat d’obrar , DECLARA SOTA LA SEVA RESPONSABILITAT: a) Que no ha estat condemnada mitjançant resolució judicial o administrativa ferma (sigui na- cional o internacional) per qualsevol vulneració dels drets humans recollits en les disposicions nacionals i en els tractats internacionals subscrits per l’Estat espanyol. b) Que es compromet a actuar amb la diligència deguda efectiva i responsable per tal d’assegu- rar el respecte als drets humans al llarg de tota l’execució del contracte, permetent i facilitant les funcions de supervisió de l’entitat contractant encaminades a acreditar-ho. c) Que es compromet a actuar amb la diligència deguda efectiva i responsable perquè les obli- gacions en matèria de drets humans siguin tingudes en compte per part de totes les empreses subcontractistes que participin en l’execució del contracte, i a informar l’entitat contractant en cas de conèixer algun incompliment per part seva. d) Que l’empresa i les seves empreses subcontratistes no estan condemnades per resolució ad- ministrativa ferma (d’organismes internacionales com Nacions Unides, l’OCDE, etc.) per vulne- ració dels drets humans d’acord amb l’ordenament jurídic espanyol i els tractats internacionals subscrits per l’Estat espanyol. e) Que l’empresa i les seves empreses subcontractistes no són còmplices de cap vulneració d’un tractat internacional subscrit per l’Estat espanyol. f ) Que els treballadors i les treballadores de l’empresa licitadora i les subcontractistes no han estat condemnades per vulneració dels drets humans en el marc de la seva tasca professional. g) Que els treballadors i les treballadores han estat formades en matèria de drets humans i de dret internacional humanitari i/o que l’empresa els oferirà aquesta formació al llarg de l’execu- ció del contracte. h) Que, en el marc de la producció del bé o subministrament o de la prestació del servei, parti- cularment en les fases inicials com la fase d’extracció de materials, l’empresa i les seves empre- ses subcontractistes no han vulnerat els drets humans. 61 Guia per a la protecció i la promoció dels drets humans en la contractació pública i) Que els productes i els serveis objecte del contracte no s’han provat sobre població civil ni en situacions d’ocupació il·legal d’un territori. B. Informació cadena de subministrament ALTRES OBLIGACIONS DE L’EMPRESA ADJUDICATÀRIA EN MATÈRIA DE DRETS HUMANS 1. Informar l’òrgan de contractació de la cadena de valor, de manera que s’exposi el desenvo- lupament de les activitats de l’organització empresarial de l’empresa contractista en totes les fases de producció (fases d’extracció de materials i de prova incloses), així com les empreses subcontractistes. 2. Informar l’òrgan de contractació dels mitjans que utilitzarà l’empresa contractista a fi d’influir en les polítiques de les empreses proveïdores i evitar així les vulneracions dels drets humans. II. CRITERIS D’ADJUDICACIÓ CRITERIS PER A L’ADJUDICACIÓ DEL CONTRACTE 1. Els criteris per a l’adjudicació del contracte són els següents: CRITERIS VALORATS MITJANÇANT UN JUDICI DE VALOR: • Disposició en l’execució del contracte d’un pla de compliment normatiu en matèria de drets humans en què figuri l’establiment de polítiques i procediments adequats i suficients per garantir que l’empresa licitadora, inclòs, si s’escau, el seu personal directiu, empleats i emplea- des i agents vinculats, compleix amb el marc normatiu aplicable en matèria de drets humans ... ......................................................................................................................... Fins a 2 punts CRITERIS VALORATS MITJANÇANT FÓRMULES O DE FORMA AUTOMÀTICA: • Presentació del certificat ISO 20400 ....................................................... Fins a 2 punts III. EXECUCIÓ DEL CONTRACTE A. Condicions especials que han de constar en l’anunci de licitació i als plecs ALTRES OBLIGACIONS DE L’EMPRESA ADJUDICATÀRIA EN MATÈRIA DE PROTECCIÓ DELS DRETS HUMANS 1. A més d’estar obligat a complir totes les obligacions establertes en la normativa vigent, l’em- presa adjudicatària també ha de complir les obligacions essencials següents: a) El compliment i la promoció dels drets humans previstos en els tractats subscrits per l’Estat i en altres disposicions d’aplicació tant a nivell nacional com internacional. L’empresa adjudi- catària ha d’acceptar que els serveis de l’entitat contractant puguin realitzar les comprovacions 62 Guia per a la protecció i la promoció dels drets humans en la contractació pública necessàries per verificar aquest compliment. En especial, l’empresa adjudicatària ha de col·la- borar activament amb la persona responsable del contracte a l’hora d’acreditar el compliment d’aquestes obligacions. b) La comunicació a l’òrgan de contractació de les possibles vulneracions de drets humans de les quals tingui constància, tant en els processos de contractació pública com durant l’execució del contracte. c) La col·laboració amb l’òrgan de contractació en les comprovacions a què fa referència l’apar- tat a) d’aquesta clàusula. Igualment, l’empresa adjudicatària ha d’aportar la informació que li sigui sol·licitada amb la finalitat d’acreditar el compliment dels drets humans, així com la que la legislació de transparència i els contractes del sector públic imposin a les empreses adjudica- tàries, sense perjudici del compliment de les obligacions de transparència que corresponguin de forma directa per previsió legal. d) La transmissió a l’òrgan de contractació de la cadena de valor, de manera que s’exposi el desenvolupament de les activitats de l’organització empresarial de l’empresa adjudicatària en totes les fases de producció. d) Per acreditar les anteriors obligacions, l’empresa adjudicatària ha de signar una declaració responsable sota la seva responsabilitat. 2. Aquestes obligacions són exigides igualment a totes les empreses subcontractistes que parti- cipin en l’execució del contracte. B. Causes de resolució CAUSES DE RESOLUCIÓ Són causes de resolució del contracte: a) L’incompliment de les obligacions en matèria de drets humans previstes als plecs.