JURISPRUDENCIA
Roj: STSJ CAT 11719/2017 - ECLI: ES:TSJCAT:2017:11719
Id Cendoj: 08019330032017100839
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Barcelona
Sección: 3
Fecha: 28/11/2017
Nº de Recurso: 350/2016
Nº de Resolución: 824/2017
Procedimiento: Recurso de apelación
Ponente: FRANCISCO LOPEZ VAZQUEZ
Tipo de Resolución: Sentencia
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Tercera
Rollo de apelación número 350/2016 (A)
Dimanante del recurso ordinario nº 24/16 del JCA 13 Barcelona (Pieza de medidas cautelares)
Parte apelante: "ARAMERSA, SA"
Parte apelada: Ayuntamiento de Barcelona
SENTENCIA Nº 824
Ilmos. Sres. Magistrados
Manuel Táboas Bentanachs
Francisco López Vázquez
Eduardo Rodríguez Laplaza
En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña,
constituida al efecto para la votación y fallo, ha visto, en el nombre de S.M. el Rey, el recurso de apelación
seguido ante la misma con el número de referencia, promovido, en su calidad de parte apelante, a instancia
de "ARAMERSA, SA", representada por el procurador de los tribunales Sr. Rodés Menéndez, contra el
Ayuntamiento de Barcelona, representado, en su calidad de parte apelada, por el procurador Sr. Sanz López,
y atendiendo a los siguientes
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .  Por el Juzgado número 13 de los de Barcelona, en la pieza separada de medidas cautelares de su
procedimiento arriba indicado, se dictó auto de fecha 5 de julio de 2.016 , denegando la suspensión cautelar
de la ejecutividad de la resolución administrativa impugnada.
SEGUNDO .  Interpuesto recurso de apelación, admitido, formulada oposición, remitidas las actuaciones a la
Sala y comparecidas las partes, se señaló la votación y fallo para el día 24 de noviembre de 2.017. Ha sido
ponente el Ilmo. Sr. Francisco López Vázquez, quien expresa el parecer del unánime del Tribunal.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .  Solicitada la suspensión de la resolución recurrida sobre la base de los artículos 129 y siguientes
de la ley jurisdiccional , y siempre partiendo de que no se está ahora en el momento procesal de entrar a valorar
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en profundidad lo que constituye el fondo del asunto, ni tan siquiera a los efectos meramente cautelares de
que se trata, pues en otro caso se estaría anticipando el fallo correspondiente al momento final del proceso,
cabe recordar que, si bien la regla general de la ejecutividad del acto administrativo no excluye la posibilidad
de su suspensión, es procedente en todo caso la ponderación de los intereses públicos y de tercero, atendido
el perjuicio que para el interés general pudiera acarrear la adopción de la medida cautelar solicitada, y sin
perder de vista en todo caso tanto la posible concurrencia de un peligro de daño jurídico para los intereses
del recurrente por una posible demora del proceso ( "periculum in mora" ), como la eventual apariencia de que
el demandante ostenta el derecho invocado, con la consiguiente probable ilegalidad del actuar administrativo
( "fumus boni iuris" ).
La doctrina de la apariencia de buen derecho permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado
ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia
definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar. La
ley jurisdiccional no hace expresa referencia a ese criterio, de establecimiento jurisprudencial, como reflejo
del contenido del artículo 728 de la subsidiaria Ley de Enjuiciamiento Civil , donde sí que se recoge tal
criterio, del que la jurisprudencia viene efectuando una aplicación más matizada, utilizándola en determinados
supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, de actos dictados en cumplimiento o
ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una
instancia anterior aunque no sea firme y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al
que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos
de la doctrina al señalar que la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida como necesitada de
prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o
ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando
se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un
acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario
se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se
vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es
el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión
no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito - AATS. 22-11-93 y 7-11-95 y STS. 14-1-97 , entre
otros- ( STS. 15 de marzo de 2004 ).
SEGUNDO .  El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida
de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia, entendiendo
que al juzgar sobre la procedencia de la suspensión se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés
público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que
el interés público esté en juego. Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las
circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en
forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia, cuando las exigencias de ejecución
que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión;
por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración
podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto ( STS. 15-3-05 ).
Correspondiendo al interesado en obtener la suspensión la carga de probar que las consecuencias de la
ejecución, en el caso concreto de que se trate, privan de su verdadera función al proceso, sin que baste una
mera invocación genérica ( STS. 15-3-04 ).
TERCERO .  Pues bien, la valoración con arreglo a los indicados criterios, excluye la adopción de la medida
cautelar interesada en el caso concreto, en consonancia con el auto impugnado, al apreciarse por el contrario,
además de una apariencia de buen derecho y ajuste al ordenamiento jurídico de la resolución impugnada, que
su ejecución ni podría hacer perder al recurso interpuesto su finalidad legítima para el caso de ser estimado en
su momento, ni puede producir al recurrente daños o perjuicios de reparación imposible o difícil, tratándose de
una resolución denegando el levantamiento de un precinto que vino acordado ya en otra resolución precedente,
objeto de otro recurso contencioso-administrativo donde no consta que se solicitase la suspensión de tal
acuerdo, como tampoco consta que la apelante haya subsanado las deficiencias que motivaron el mismo,
sin que el derecho constitucional de libertad de empresa obste a su ejercicio bajo el cumplimiento de las
exigencias normativas. De forma que, no constando en forma clara y manifiesta la ilegalidad de la resolución
administrativa cuya suspensión se pretende, en la fase procesal en que nos encontramos y dicho sea a los
efectos meramente cautelares de que ahora se trata, debe ser mantenida en su ejecutividad, quedando en
todo caso a salvo los derechos indemnizatorios correspondientes, pues la posible irreparabilidad de los daños
queda siempre matizada por el principio de responsabilidad de la administración.
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CUARTO .  Visto el artículo 139.2 de la ley jurisdiccional y no observándose razones que justifiquen su no
imposición, procede condenar en costas en esta alzada a la apelante, bien que hasta el límite que se dirá.
Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,
FALLAMOS
DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de "ARAMERSA, SA" contra el
auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 13 de los de Barcelona de fecha 5 de julio de 2.016
Con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas por las actuaciones seguidas con motivo
de esta apelación, bien que limitadas a la cantidad máxima de 500 euros (quinientos euros) en concepto de
honorarios de letrado, con el IVA que corresponda.
Firme que sea esta resolución, con certificación de la misma y atento oficio en orden a la ejecución de lo
resuelto, procédase a la devolución al Juzgado de procedencia de las actuaciones recibidas.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciendo saber que no es firme, pudiendo interponer frente a ella
recurso de casación ante la Sala Tercera de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, siempre
que pretenda fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y
determinante del fallo impugnado y que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas
por esta Sala sentenciadora, recurso deberá prepararse ante esta misma Sala y Sección sentenciadora en el
plazo de los 30 días siguientes al de la notificación de esta resolución, con el cumplimiento de los requisitos
enumerados en los artículos 86 y siguientes, debiendo tenerse presente el acuerdo del Consejo General
del Poder Judicial de 19 de mayo de 2016, por el que se publica el acuerdo de la Sala de Gobierno del
Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016, de fijación de reglas sobre la extensión máxima y otras condiciones
extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación (B.O.E. nº 162, de 6 de julio de 2.016).
No cabrá contra esta resolución, por el contrario, recurso de casación ante la Sección de Casación de esta
Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia a que se refiere el segundo inciso
del artículo 86.3 de la ley jurisdiccional , por infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma,
por equiparación en este caso de las sentencias de esta Sala a las dictadas por la Sala Tercera del Tribunal
Supremo en su propio ámbito, tal como han declarado los autos de la Sección de Casación de esta Sala del
Tribunal Superior de Justicia de 10 de mayo de 2.017 (recursos de casación 1/2017, 3/2017, 4/2017, 5/2017
y 8/2017).
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo, lo pronunciamos, mandamos y
firmamos.
PUBLICACIÓN .-  Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente,
constituido en audiencia pública. Doy fe.
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