JURISPRUDENCIA
Roj: STSJ CAT 10544/2017 - ECLI: ES:TSJCAT:2017:10544
Id Cendoj: 08019330032017100722
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Barcelona
Sección: 3
Fecha: 15/11/2017
Nº de Recurso: 424/2015
Nº de Resolución: 766/2017
Procedimiento: Recurso de apelación. Contencioso
Ponente: ISABEL HERNANDEZ PASCUAL
Tipo de Resolución: Sentencia
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Tercera
ROLLO DE APELACIÓN DE SENTENCIA nº 424/2015
Recurso contencioso-administrativo nº 36/2012
Juzgado de lo contencioso-administrativo número 16 de Barcelona
Parte apelante:  Almudena
Parte apelada: Ayuntamiento de Barcelona
S E N T E N C I A núm. 766
Iltmos/a Sres/a Magistrados/a:
D. Manuel Táboas Bentanachs
Dña . Isabel Hernández Pascual
D. Héctor García Morago
Barcelona, quince de noviembre de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Cataluña, el rollo apelación arriba expresado, seguido a instancia de Dña.  Almudena  , en su cualidad de parte
apelante, representada por la procuradora Dña . Laura Espada Losada; siendo parte apelada el Ayuntamiento
de Barcelona, representado por el procurador D. Jesús Sanz López.
En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma.
Sra. Magistrada Doña Isabel Hernández Pascual.
ANTECEDENTES DE HECHO
1º.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 16 de Barcelona y en los autos 36/2012, se dictó
Sentencia de fecha 14 de septiembre de 2015, con el nº 142/2015 , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:
"Procede desestimar íntegramente el presente recurso nº 36-2012, seguido a instancia del procurador Dña .
Laura Espada Losada, en representación de Dña.  Almudena  , contra el Ayuntamiento de Barcelona, representado
por el Letrado Dña . Magda Trabal, con íntegra confirmación de la resolución recurrida y condena en costas a
la parte actora en la cuantía de 1.000 euros".
2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la
parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo. Llegado ese día, este Tribunal acordó dar
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audiencia a las partes por plazo de diez días, al amparo del artículo 33.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción
Contencioso- administrativa , para que pudieran presentar alegaciones sobre la fecha en la que se produjo la
efectiva finalización de las obras de cobertura de la terraza, así como sobre si, a su entender, con anterioridad
a la resolución recurrida de 24 de noviembre de 2009, en la que se declaró la manifiesta ilegalidad de las
obras y se requirió el derribo de las realizadas, sin licencia, y la prohibición de usos, se produjo algún acto de
interrupción de la prescripción de la acción de restauración de la realidad física alterada.
Ambas partes presentaron alegaciones sobre las cuestiones planteadas por este Tribunal.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El recurso de apelación tiene por objeto la pretensión de Dña .  Almudena  , parte apelante, de que
se revoque la Sentencia apelada y se estime íntegramente la demanda de recurso contencioso-administrativo
formulada por esa parte contra la resolución del cuarto teniente de alcalde del Ayuntamiento de Barcelona, de
14 de noviembre de 2011, en la que se desestimó el recurso interpuesto en su nombre contra la resolución de
la concejalía del Distrito de Sarrià-Sant Gervasi de 24 de noviembre de 2009, que declaraba manifiestamente
ilegalizables las obras ilegales de cobertura del terrado de la finca de la  CALLE000  de Sarrià,  NUM000  ,
y requería a la expresada apelante, como propietaria de la finca, para que procediese a derribar las obras,
efectuadas sin licencia o no ajustadas a licencia, en el plazo de un mes, y a restituir a su estado anterior todos
los elementos afectados.
SEGUNDO.- La parte actora, aquí apelante, fundamentó su demanda en la prescripción de la acción para la
restauración de la legalidad urbanística o de la realidad física alterada, lo que la sentencia apelada desestimó,
argumentando que, siendo de aplicación por razones de vigencia temporal la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de
Urbanismo de Cataluña, cuyo artículo 199 establecía el plazo de prescripción de 6 años para el inicio de la
acción de restauración, ese plazo no había trascurrido, pues las obras de cubrición de la terraza no podían
entenderse finalizadas en 1999, como pretendía la actora con exhibición de una factura de esa fecha, habida
cuenta que las fotografías, hechas por el Ayuntamiento con fines cartográficos, acreditaban que la cubierta
aparece por primera vez en el año 2002, "siendo claramente inexistentes en el año 2000 y 1999" , a lo que añadió
que la factura de 1999 "en sí misma no es prueba de finalización de las obras objeto de este procedimiento" .
La parte actora interpuso recurso de apelación contra la expresada sentencia, peticionando su revocación
y la estimación de su recurso contencioso-administrativo, alegando: a) Esa parte acreditó mediante la
presentación de una factura expedida a nombre de su causante y fechada el 30 de noviembre de 1999, que las
obras habían finalizado en esa fecha, y se le causó indefensión al serle denegada la prueba de la declaración de
dos testigos que se dice fueron los industriales que realizaron las obras; b) frente a ese documento no pueden
prevalecer las fotografías aéreas aportadas por el Ayuntamiento de Barcelona, ya que no han sido ratificadas
por funcionario competente, y no cumplen los requerimientos del artículo 137 de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ,
para tener valor probatorio; c) por aplicación de la Disposición Transitoria 7ª de la Ley 2/2002, de 14 de marzo,
de Urbanismo de Cataluña , el procedimiento de protección de la legalidad urbanística debió regirse por el
Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, que aprobó el Texto Refundido de los Textos vigentes en Cataluña
en materia de urbanismo, vigente a la fecha de conclusión de las obras, según esa parte, el 30 de noviembre
de 1999; d) de conformidad con el artículo 256 del Decreto Legislativo 1/1990 , el plazo de prescripción para
requerir la legalización de las obras es de 4 años "desde la total terminación de las obras realizadas sin licencia
u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en las mismas...", que en este caso había
transcurrido en exceso cuando se le notificó en marzo de 2004 la incoación del procedimiento de restauración
de la legalidad urbanística; e) caso de resultar aplicable la Ley 2/2002, de 14 de marzo, la infracción urbanística
habría prescrito por el transcurso del plazo de prescripción de cuatro años previsto para las graves en el
artículo 219.1 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo ; y f) finalmente se alega un trato discriminatorio y arbitrario
con vulneración del derecho fundamental a la igualdad, en atención a que, en Sarrià y en la práctica totalidad
de los barrios de la ciudad, existen terrazas cubiertas con elementos de aluminio y vidrio.
TERCERO.- Como tiene declarado este Tribunal en sentencia número 724/2014, de 12 de diciembre, dictada
en el Rollo de Apelación número 176/2012 , en la que se citan otras anteriores, en relación con la prescripción
de la acción de restauración de la realidad física o de la legalidad urbanística:
"Efectivamente la necesidad de atender a la prueba con que se cuenta obliga a ir indicando que no nos hallamos
en el ámbito sancionador en que la carga de la prueba de los hechos infractores recae en la Administración
como debe ser sabido.
Por el contrario nos hallamos en el ámbito de la restauración de la legalidad urbanística - artículo 191.2 a) del
Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo
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de Cataluña y demás preceptos siguientes y concordantes- en que si la parte alega la prescripción de las
correspondientes obras resulta igualmente nítido el criterio que se sigue referente a que la carga de la prueba
recae en quien alega su concurrencia y, como se ha tenido que ir sentando, en la triple vertiente de:
-En relación con la preexistencia de la misma -sus concretas características que son las mismas sin modificación
en el tiempo-.
-En su finalización -demostración del concreto agotamiento de las mismas- a que anudar el primer día
prescriptivo.
- Y el íntegro transcurso del plazo prescriptivo que a partir de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de
Cataluña, se ha fijado en 6 años -en lo que ahora interesa en el artículo 199 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de
Urbanismo de Cataluña , artículo 199 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, y artículo 207 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto ,
por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo-, frente al anterior de 4 años - establecido en
el artículo 256 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de las
disposiciones legales vigentes en Cataluña en materia de Urbanismo-, sin que sea necesario abundar en plazos
todavía más pretéritos como se verá".
Corresponde, pues, a la parte actora la carga de la prueba de la preexistencia de las obras realizadas sin
licencia o sin ajustarse a la licencia, sus concretas características que se mantienen en el tiempo, así como su
total finalización, y el transcurso del plazo de prescripción de 4 años, bajo la vigencia del Decreto Legislativo
1/1990, o de 6 años a partir de la entrada en vigor de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, a contar desde la completa
finalización de las obras.
La apelante - actora - reitera que las obras con las que se cubrió el terrado del edificio para aumentar el volumen
de la vivienda de la planta  NUM001  del mismo, que la resolución recurrida le ordena derribar con prohibición
de usos, habían concluido a la fecha de la factura expedida a nombre de su causante, de 30 de noviembre
de 1999, lo que la sentencia apelada rechazó a la vista de las fotografías aéreas hechas por el Ayuntamiento
de Barcelona, correspondientes al terrado de dicho edificio en años anteriores a 2000, año en el que apareció
la cubierta del terrado; quejándose esa parte en el escrito de apelación de la falta de valor probatorio de las
fotografías no ratificadas por el funcionario a quien correspondiera, así como de indefensión por la inadmisión
de la prueba de interrogatorio de los testigos, que dice fueron los industriales que realizaron las obras en 1999,
para que se ratificaran en la factura.
La expresada factura se presentó en el expediente de protección de la legalidad urbanística el 3 de abril de
2006, junto con un escrito en el que se solicitó el archivo de dicho expediente - en el que se había requerido
a la apelante-actora la legalización de las obras realizadas en el terrado de su domicilio -, alegando que no
se trataba de unas obras sino de una instalación hecha con materiales desmontables, y que las acciones
que hubiera en su contra habían prescrito por el transcurso de más de seis años desde la fecha en la que se
hicieron, que en el mismo escrito se sitúa en el año de la factura, 1999.
La factura se expidió por C.J.C. Obras y Decoración S.L., con fecha 30 de noviembre de 1999, por el concepto
de "reforma interior vivienda del  NUM002  piso en  CALLE000  de Sarrià,  NUM000  ...Realización de cerramiento
de terraza existente en vivienda con estructura de aluminio lacado....Formación de nuevo pavimento de terraza
en forma de pavimento ligero de tarima de madera"  .
El procedimiento de protección de la legalidad urbanística tuvo su origen en "quejas vecinales" , según se recoge
en el acta de inspección de 17 de enero de 2003, en la que se describen la obras que se no se ajustan a la
comunicación de la propiedad de 2002, como "tapiado de acceso a terrado comunitario desde escalera vecinal,
pudiendo acceder únicamente a través del  NUM001  . En terrado se observa ampliación superficie habitable
mediante cerramiento metálico (aluminio y cristales)".
Como es de ver, la factura de 1999, de reforma interior de vivienda  NUM002  piso, con cerramiento de terraza
existente en vivienda, no se corresponde con las obras del acta de inspección de enero de 2003, de tapiado del
acceso a terrado comunitario en el que aparece un cerramiento metálico que aumenta la superficie habitable
con único acceso desde el  NUM001  . Así, las obras de la factura de 1999 consistieron en cubrimiento de la
terraza de la vivienda, y las de 2003 en cubrimiento del terrado del edificio, aumentado la superficie habitable
de la vivienda que quedaba por debajo del terrado comunitario, que dejaba de serlo al cegarse el acceso desde
los elementos comunes del edificio.
Lo anterior resulta confirmado con toda claridad por las fotografías incorporadas al expediente con el informe
de inspección emitido el 17 de mayo de 2007, por el inspector de servicio, con el visto bueno de la jefe del
Departamento de Licencias e Inspección, en el que literalmente se dice que "en las imágenes aéreas de 2000
esta construcción no está presente, mientras que en la de 2002 ya se observa construida."
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No son, pues, unas fotografías equiparables a documentos privados, como pretende la parte apelante, sino
documentos incorporados al informe emitido por el inspector de servicio en ejercicio de sus funciones, en el
que se interpretan las imágenes, que por otra parte son muy claras sobre la existencia de la cubierta o tejado
sobre el terrado del edificio, que se ubica perfectamente sobre el plano de información urbanística, con el que
se contrasta la obra, a fin de acreditar que la fotografía se corresponde con el edificio número  NUM000  ,
de la  CALLE000  de Sarrià, que es el edificio a que se refieren las resoluciones recurridas; por lo que, a falta
de otra prueba fotográfica y cartográfica, mediante la aportación de copia auténtica de aquéllas y de informe
sobre la coincidencia del edificio de la fotografía y el plano de ubicación de edificios, debe mantenerse que
la imagen de la cubierta o tejado sobre el terrado no apareció hasta el año 2002; pues, como se ha dicho, la
carga de la prueba de la preexistencia de la obra con características mantenidas en el tiempo, y de su completa
finalización, correspondía a la parte actora, que no ha demostrado lo contrario, ya que la factura, según su
literalidad, se emitió por unas obras que no se corresponden con las que se ordena derribar en la resolución
recurrida.
Frente a toda esa prueba, concluyente y contraria a las tesis de la apelante, no puede aceptarse que se le haya
causado indefensión por la inadmisión de la declaración de los testigos propuestos por esa parte, respecto
de los cuales tampoco se ha presentado prueba alguna de su relación con la empresa que expidió la factura
de 1999, C.J.C. Obras y Decoración S.L., ya lo fuera en condición de empleados, exhibiendo el informe de alta
de la Seguridad Social u otro elemento probatorio, y cuya declaración, de ratificación de una factura, no podía
desvirtuar la evidencia de unas fotografías en las que no aparecía la cubierta del edificio a la fecha de la fecha,
ni podía acreditar obras distintas de las que fueron objeto de la factura, no coincidentes, por lo dicho, con las
obras que se ordena derribar en la resolución recurrida.
Como también se ha dicho, no sólo corresponde a la actora, aquí apelante, que alega la prescripción de
la acción para restaurar la realidad física alterada o la legalidad urbanística, la carga de la prueba de la
preexistencia de las obras, sino el mantenimiento de sus características sin modificación a lo largo del tiempo,
y la completa y total conclusión de esas obras, momento de inicio del plazo de prescripción; y, en el caso que
nos ocupa, la cubierta o tejado sobre el terrado aparece en una fotografía aérea de 2002, no acreditándose el
día exacto de su instalación, ni que a esa fecha, y al término de ese año o en el siguiente, hubieran concluido
completamente las obras, consistentes en la ampliación, con una nueva planta, de la vivienda del piso situado
bajo terrado; por lo que no puede tenerse por probada una fecha de conclusión de las obras y de inicio del
plazo de prescripción ni siquiera a la fecha del acta de inspección, de 17 de enero de 2003.
El expediente en el que se dictó la resolución recurrida, de 24 de noviembre de 2009, se inició por informe del
inspector de 9 de noviembre de 2009, en el que se hacía remisión al Decreto de alcaldía de 20 de junio de
2008, que ordenó cursar la procedente orden de derribo, y continuar el procedimiento hasta la acreditación
del total cumplimiento del mandato desatendido, mediante ejecución subsidiaria, si procedía; por lo que, para
considerar prescrita la acción de restauración de la realidad física alterada o de la legalidad urbanística, las
obras deberían haber concluido totalmente antes del 9 de noviembre de 2003, lo que no puede tenerse por
probado, como se ha dicho, ya que no hay prueba de su finalización ni a la fecha del acta de inspección de
17 de enero de 2003, siendo así que la carga procesa de esa prueba correspondía a la parte apelante-actora
que alega la prescripción.
Aún cuando sin trascendencia para la decisión de este recurso, no resulta aplicable al mismo el plazo de
prescripción, previsto en el artículo 219.1 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña ,
de cuatro años para las infracciones urbanísticas graves - también invoado por la apelante -; ya que la
resolución ordenado el derribo de las obras realizadas sin la cobertura de título habilitante no se produjo en
un procedimiento sancionador, sino de reposición o restauración de la legalidad urbanística o de la realidad
física alterada, y, como se ha reiterado, la acción de reposición, de conformidad con el artículo 199 de dicha
Ley 2/2002 , prescribe por el transcurso del plazo de seis años a contar de acuerdo con lo dispuesto en el
artículo 219.2, y, por tanto, desde la finalización de las obras.
Tampoco puede aceptarse que la existencia de obras de cubrición de otros terrados pueda ser causa de
nulidad de la resolución recurrida, en la que se ordena el derribo de unas obras de esas características, caso
de que se probara que también se realizaron sin licencia y fueran manifiestamente ilegalizables; ya que no
existe un derecho a la igualdad respecto de situaciones de ilegalidad, como la producida en este caso, ni la
ilegalidad fáctica puede derogar la legalidad y el planeamiento vigente y aplicable.
En consecuencia, procede dictar sentencia desestimando el recurso de apelación.
QUINTO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa de 1998 , en cuanto dispone que las costas se impondrán al recurrente si se desestima
totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia
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de circunstancias que justifiquen su no imposición, y atendida la desestimación acaecida, sin que se aprecien
méritos en contrario, procede condenar en costas a la parte recurrente si bien en atención a las circunstancias
del asunto ya expuestas, la dificultad que comporta y la utilidad del escrito de oposición con el límite en
concepto de honorarios de letrado de la parte recurrida en la cuantía de 1.000 euros, a cuya cantidad se sumará
el IVA que corresponda.
F A L L A M O S
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Cataluña (Sección Tercera) ha decidido:
1º) DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto a nombre de Dña .  Almudena  , contra la Sentencia arriba
indicada del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 16 de Barcelona, dictada en autos de recurso
ordinario número 36/2012.
2º) Condenar a la parte apelante al pago de las costas procesales causadas en la apelación con el límite
máximo por todos los conceptos de 1.000 euros, más el IVA correspondiente.
Con certificación de esta sentencia y atento oficio en orden a la ejecución de lo resuelto, procédase a la
devolución al Juzgado de procedencia de las actuaciones recibidas.
Hágase saber a las partes que la presente Sentencia no es firme.
Contra la misma podrá interponerse recurso de casación, que deberá prepararse ante ésta nuestra Sala y
Sección en un plazo máximo de treinta días hábiles a contar desde el siguiente hábil al de la recepción de
su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio ,
reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), modificada en por la Ley Orgánica 7/2015,
de 21 de julio.
Cuando pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea, el recurso
de casación irá dirigido a la Sala 3ª del Tribunal Supremo, y su preparación deberá atenerse a lo dispuesto
en el art. 89.2 LJCA .
Asimismo, cuando pretenda fundarse en normas emanadas de la Comunidad Autónoma, deberá estarse a lo
establecidos en los Autos de 10 de mayo de 2017, de la Sección de Casación del Tribunal Superior de Justicia
de Cataluña, dictados en recurso de casación 3/2017 y 8/2017 , entre otros.
A los anteriores efectos, deberá tenerse presente el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del
Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal
Supremo, de fijación de reglas sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos
procesales referidos al Recurso de Casación (BOE nº 162, de 6 de julio de 2016).
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y
firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, estando la Sala
celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.
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