JURISPRUDENCIA
Roj: STSJ CAT 10234/2018 - ECLI: ES:TSJCAT:2018:10234
Id Cendoj: 08019330032018100930
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Barcelona
Sección: 3
Fecha: 28/12/2018
Nº de Recurso: 240/2015
Nº de Resolución: 1134/2018
Procedimiento: Contencioso
Ponente: ISABEL HERNANDEZ PASCUAL
Tipo de Resolución: Sentencia
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Tercera
Recurso ordinario número 240/2015
Suspensión de tramitación de planeamiento derivado, gestión, y otorgamiento de licencias para estudiar la
formación de un plan urbanístico por Acuerdo de la Comisión de Gobierno de Barcelona, de 1 de julio de 2015
Demandante: IDEAL OFFICE, S.L.U, y ALTING, S.A.
Demandado: Ayuntamiento de Barcelona
S E N T E N C I A núm. 1134
Iltmos/a Sres/a Magistrados/a :
D. Manuel Táboas Bentanachs
Dña. Isabel Hernández Pascual
D. Héctor García Morago
Barcelona, veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Cataluña, el presente recurso contencioso administrativo, seguido entre partes: como parte demandante,
IDEAL OFFICE, S.L.U, y ALTING, S.A., representada por el procurador D. Ivo Ranera Cahís; siendo parte
demandada el Ayuntamiento de Barcelona, representado por el procurador D. Jesús Sanz López.
En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma.
Sra. Magistrada Dña. Isabel Hernández Pascual.
ANTECEDENTES DE HECHO
1.- El presente recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto contra el acuerdo de la Comisión de
Gobierno del Ayuntamiento de Barcelona, de 1 de julio de 2005, publicado en el Boletín Oficial de la Provincia
de Barcelona de 2 de julio de 2015, del tenor literal siguiente:
"SUSPENDRE, de conformitat amb l'article 73.1 del Text Refós de la Llei d'Urbanisme aprovat per Decret Legislatiu
1/2010, de 3 d'agost, i d'acord amb les determinacions de l'informe de la Direcció de Serveis de Planejament
que consta a l'expedient i a efectes de motivació s'incorpora a aquest acord, la tramitació de plans urbanístics
derivats concrets i de projectes de gestió urbanística, així com l'atorgament de llicències i/o comunicats i
altres autoritzacions municipals connexes establertes per la legislació sectorial, per a l'obertura, la instal lació
o l'ampliació de les següents activitats, identificades pels epígrafs segons OMAIIAA: 12.36/a Hotel de gran
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luxe; 12.36/b Hotel de cinc estrelles; 12.36/c Hotel de quatre estrelles; 12.36/d Hotel de tres estrelles; 12.36/
e Hotel de duesestrelles; 12.36 f) Hotel d'una estrella; 12.36/1b Hotel apartament de cinc estrelles; 12.36/1c)
Hotel apartament de quatre estrelles; 12.36/1d Hotel apartament de tres estrelles; 12.36/1e Hotel apartament
de dues estrelles; 12.36/1f Hotel apartament d'una estrella; 12.36/g Pensió/hostal; 12.36/2e Residència per a
estudiants; 12.38/b Alberg juvenil; 12.57 Establiment d'apartament turístic; SUSPENDRE, també, l'atorgament de
llicències d'obres d'edificació de nova planta, gran rehabilitació, reforma o rehabilitació amb canvi de l'ús principal
de l'edifici, i l'increment de volum o sostre edificable, i/o els comunicats immediats i diferits vinculats a la instal
lació o ampliació d'aquestes activitats; EXCLOURE de la suspensió les sol licituds d'atorgament de llicències
per a l'obertura, la instal lació o l'ampliació d'activitats o usos concrets, i la comunicació prèvia a l'exercici de
les activitats, vinculades a obres amb llicència concedida o comunicat admès amb anterioritat a l'executiviat
del present acord de suspensió; PRECISAR que aquesta suspensió es fa amb la finalitat de procedir alsestudis
previs per a l'anàlisis de l'impacte de les activitats destinades a allotjament turístic en totes les seves modalitats,
i també les residències d'estudiants i els albergs juvenils, per tal d'elaborar el planejament urbanístic necessari
per regular adequadament la seva implantació a la ciutat de Barcelona; DETERMINAR, que l'àmbit de suspensió
és el delimitat i grafiat en el plànol que figura a l'expedient, elaborat de conformitat amb el punt 3 de l'article
73 del Text refós de la Llei d'Urbanisme, tenint en consideració que hi ha planejaments en tràmit o vigents que
incideixen en aquesta qüestió; DETERMINAR, també, a l'empara de l'article 74.1 de l'esmentat text legal, que el
termini de lasuspensió serà, com a màxim, d'un any, a comptar des de l'endemà de la publicació al Butlletí Oficial
de la Província de Barcelona d'aquest acord; i PUBLICAR el present acord en el Butlletí Oficial de la Província
de Barcelona".
2.- Por la representación procesal de la parte actora se interpuso el presente recurso contencioso
administrativo, y admitido a trámite y recibido el expediente administrativo le fue entregado y dedujo escrito
de demanda, en el que tras consignar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó
solicitando que se dictara Sentencia estimatoria de la demanda articulada.
3.- Conferido traslado a la parte demandada, ésta contestó la demanda, mediante escrito en el que, tras
consignar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, solicitó la desestimación de las
pretensiones de la parte actora.
4.- Recibidos los autos a prueba, se practicaron las pertinentes con el resultado que obra en autos. Se continuó
el proceso por el trámite de conclusiones sucintas y, finalmente, se señaló día y hora para votación y fallo.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la pretensión actora de que se
anule, en el concreto aspecto de la exclusión de la suspensión de los proyectos a los que ya se hubiera otorgado
licencia de obras, el acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Barcelona, de 1 de julio de 2005,
publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Barcelona de 2 de julio de 2015, del tenor literal siguiente:
"SUSPENDRE, de conformitat amb l'article 73.1 del Text Refós de la Llei d'Urbanisme aprovat per Decret Legislatiu
1/2010, de 3 d'agost, i d'acord amb les determinacions de l'informe de la Direcció de Serveis de Planejament
que consta a l'expedient i a efectes de motivació s'incorpora a aquest acord, la tramitació de plans urbanístics
derivats concrets i de projectes de gestió urbanística, així com l'atorgament de llicències i/o comunicats i
altres autoritzacions municipals connexes establertes per la legislació sectorial, per a l'obertura, la instal lació
o l'ampliació de les següents activitats, identificades pels epígrafs segons OMAIIAA: 12.36/a Hotel de gran
luxe; 12.36/b Hotel de cinc estrelles; 12.36/c Hotel de quatre estrelles; 12.36/d Hotel de tres estrelles; 12.36/
e Hotel de duesestrelles; 12.36 f) Hotel d'una estrella; 12.36/1b Hotel apartament de cinc estrelles; 12.36/1c)
Hotel apartament de quatre estrelles; 12.36/1d Hotel apartament de tres estrelles; 12.36/1e Hotel apartament
de dues estrelles; 12.36/1f Hotel apartament d'una estrella; 12.36/g Pensió/hostal; 12.36/2e Residència per a
estudiants; 12.38/b Alberg juvenil; 12.57 Establiment d'apartament turístic; SUSPENDRE, també, l'atorgament de
llicències d'obres d'edificació de nova planta, gran rehabilitació, reforma o rehabilitació amb canvi de l'ús principal
de l'edifici, i l'increment de volum o sostre edificable, i/o els comunicats immediats i diferits vinculats a la instal
lació o ampliació d'aquestes activitats; EXCLOURE de la suspensió les sol licituds d'atorgament de llicències
per a l'obertura, la instal lació o l'ampliació d'activitats o usos concrets, i la comunicació prèvia a l'exercici de
les activitats, vinculades a obres amb llicència concedida o comunicat admès amb anterioritat a l'executiviat
del present acord de suspensió; PRECISAR que aquesta suspensió es fa amb la finalitat de procedir alsestudis
previs per a l'anàlisis de l'impacte de les activitats destinades a allotjament turístic en totes les seves modalitats,
i també les residències d'estudiants i els albergs juvenils, per tal d'elaborar el planejament urbanístic necessari
per regular adequadament la seva implantació a la ciutat de Barcelona; DETERMINAR, que l'àmbit de suspensió
és el delimitat i grafiat en el plànol que figura a l'expedient, elaborat de conformitat amb el punt 3 de l'article
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73 del Text refós de la Llei d'Urbanisme, tenint en consideració que hi ha planejaments en tràmit o vigents que
incideixen en aquesta qüestió; DETERMINAR, també, a l'empara de l'article 74.1 de l'esmentat text legal, que el
termini de lasuspensió serà, com a màxim, d'un any, a comptar des de l'endemà de la publicació al Butlletí Oficial
de la Província de Barcelona d'aquest acord; i PUBLICAR el present acord en el Butlletí Oficial de la Província
de Barcelona".
También se solicita en la demanda el reconocimiento a IDEAL OFFICE, S.L.U, como situación jurídica
individualizada, que el procedimiento número 02-2015LL41735, de solicitud de licencia para la rehabilitación y
cambio de uso del edificio sito en Avda. Diagonal, 371, para la instalación en el mismo de un Hotel de 4 estrellas,
debe resultar excluido de dicha suspensión, y, por consiguiente, proseguir hasta la resolución del mismo.
SEGUNDO .- Sostiene la parte actora que el acuerdo recurrido, de 1 de julio de 2015, de suspensión de
tramitación de planeamiento derivado y gestión urbanística, y de otorgamiento de licencias relativas a los
alojamientos turísticos, no es aplicable al proyecto promovido por esa parte, IDEAL OFFICE, S.L.U, y ALTING,
S.A., de conformidad con los artículos 73 y 105 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto , de aprobación
del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo.
En el expediente administrativo - página 1 -, consta una solicitud de licencia de obras para una actuación global
en edificio existente con incremento de techo y cambio del uso principal del edificio, en Avda. Diagonal, 371,
presentada en interés de IDEAL OFFICE, S.L.U, en el registro del Ayuntamiento el 8 de julio de 2015. La solicitud
de licencia no concreta el uso al que se destinará la nueva edificación, pero el proyecto de obras, también
incluido en el expediente, especifica que el cambio de uso será a hotel de 4 estrellas.
Dice la actora que el acuerdo recurrido incumple el artículo 105 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto ,
de aprobación del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo, y artículo 20 del Reglamento de esa Ley, aprobado
por Decreto 305/2006, de 18 de julio.
Según esa parte, el Ayuntamiento, alegando "causas de reordenación interna", no le entregó el informe
urbanístico previo a la solicitud de licencia de obras, con vulneración de la ordenanza reguladora de los
procedimientos de intervención municipal en las obras, aprobada por acuerdo del plenario de 25 de febrero de
2011, por lo que, al entender de esa parte, se debe reconocer plena eficacia al que el Ayuntamiento le entregó
con anterioridad, el 18 de febrero de 2015, por referirse a un proyecto idéntico, que había caducado por no haber
presentado la solicitud de licencia en el plazo de tres meses, motivo por el que reiteró su solicitud, no atendida
por el Ayuntamiento antes del acuerdo de suspensión de planeamiento derivado, gestión y otorgamiento de
licencias, de 1 de julio de 2015, que es objeto de recurso, el cual, a criterio de esa parte, no puede afectar a
su solicitud de licencia, ya que no se le entregó el informe urbanístico previo por causas no previstas en la
citada ordenanza.
Plantea, pues, la parte actora que la suspensión potestativa de licencias del artículo 73.1 del Decreto Legislativo
1/2010, de 3 de agosto , no puede afectar a su solicitud de licencia por virtud de lo dispuesto en el artículo
105.2 del Decreto Legislativo 1/2010 , con arreglo al cual, "...es preceptivo otorgar las licencias de edificación
que sean solicitadas en la forma establecida por la legislación de régimen local dentro de este plazo de vigencia
[ seis meses ] y que carezcan de defectos incorregibles, siempre que el proyecto se ajuste a las normas vigentes
en el momento de la solicitud del certificado, de acuerdo con el contenido de éste. En este supuesto, la solicitud
de licencia no se ve afectada por la suspensión potestativa de licencias regulada por el artículo 73.1".
Es preciso señalar que el objeto de este recurso contencioso-administrativo no es una resolución de
denegación de una solicitud de continuación de la tramitación de la solicitud de licencia de la parte actora --- lo
que, además, sería competencia de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo de Barcelona ---; sino que su
objeto, identificado como tal en el escrito inicial de recurso, es el acuerdo de 1 de julio de 2015, de suspensión
de la tramitación de planes urbanísticos derivados concretos y proyectos de gestión urbanística, así como
del otorgamiento de licencias y/o comunicados y otras autorizaciones municipales conexas establecidas por
la legislación sectorial, para la apertura, la instalación o la ampliación de las actividades a que se refiere, y
licencias de obras, en el concreto ámbito que se delimita en el mismo acuerdo, con la finalidad de analizar
el impacto de las actividades de alojamientos turísticos, para elaborar el planeamiento urbanístico y regular
adecuadamente la implantación de esas actividades en la ciudad.
En el escrito inicial de recurso se hace referencia y se aporta la notificación personal a la actora, como posible
interesada, del acuerdo recurrido de 1 de julio de 2015, en el expediente de solicitud de la licencia de obras;
pero, como se ha dicho, no se identifica ningún acto de denegación de una concreta solicitud de continuación
de la tramitación del expediente a petición de esa parte, caso de considerar que, pese a la notificación personal
del acuerdo de 1 de julio de 2015, no le afectaba la suspensión de otorgamiento de licencias, a fin de que el
Ayuntamiento pudiera pronunciarse, con carácter previo a la vía jurisdiccional, sobre la inclusión o no de la
licencia solicitada en el ámbito del acuerdo recurrido, de suspensión de tramitación y licencias, examinando,
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y pronunciándose motivadamente sobre la concurrencia de los presupuestos del artículo 105.2 del Decreto
Legislativo 1/2010 , --- de solicitud del certificado de régimen urbanístico, plazo de seis meses, ausencia de
defectos incorregibles, y conformidad del proyecto con las normas vigente a la fecha de solicitud del certificado
---, para que la solicitud de licencia no se vea afectada por la suspensión protestativa de licencias del artículo
73.1 del Decreto Legislativo 1/2010 .
Ese acuerdo recurrido, que es el de 1 de julio de 2015, no puede incumplir el artículo 105.2 del Decreto
Legislativo 1/2010 , por cuanto, de conformidad con el mismo, el certificado de régimen urbanístico con
vigencia de seis meses no impide la suspensión potestativa de licencias regulada en el artículo 73.1 del Texto
Refundido; sino que, partiendo de la validez y eficacia de esa suspensión potestativa, cumplidos todos los
presupuestos a los que se condiciona, tal suspensión potestativa puede resultar inaplicable respecto de la
concreta y especifica solicitud de licencia vinculada a tal certificado de régimen urbanístico.
Consiguientemente, no procede acceder en esta sentencia a la pretensión de la actora, de que se le reconozca
el derecho a la tramitación del expediente de solicitud de licencia de obras hasta su otorgamiento, por cuanto
ni consta que se haya denegado la continuación de la tramitación del expediente, ni el supuesto y concreto
acto de denegación de la continuación del trámite es objeto de este recurso.
TERCERO.- La pretensión de nulidad del acuerdo impugnado, de 1 de julio de 2015, de suspensión de
tramitación de planeamiento, gestión urbanística y otorgamiento de licencias en relación con las actividades
de alojamiento turístico, también se fundamenta en la vulneración del principio de confianza legítima, del
artículo 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y
del Procedimiento Administrativo Común .
La actora no cuestiona la potestad del Ayuntamiento para estudiar el impacto en la ciudad de la actividad
turística, ni la de impulsar el instrumento urbanístico adecuado para regular las actuaciones que requieran
una intervención, pero considera que, en la forma de su actuación, que califica de brusca, genérica y
desproporcionada, y sin tener en cuenta las situaciones jurídicas que pudieran resultar perjudicadas, el
Ayuntamiento ha vulnerado el principio de confianza jurídica, en grado determinante de la nulidad del acuerdo
impugnado.
Cita la actora en apoyo de sus pretensiones varias sentencias del Tribunal Supremo, la primera de las cuales,
de 6 de octubre de 2005, recurso de casación 31/2003 , viene a declarar - el subrayado es nuestro -, en su f.j.
8º, lo siguiente:
"Se trata, por tanto, de un principio de raigambre en nuestra jurisprudencia pues en la sentencia de esta Sala
de 17 de junio de 2003 (reiterando jurisprudencia anterior, sentencias del Tribunal Supremo de 10 de mayo de
1999 , 13 de julio de 1999 y 24 de julio de 1999 , de nuevo citada en fecha reciente de 27 de abril de 2005 ) se
afirmaba que "El principio de protección a la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales, en nuestro
Ordenamiento, de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares,
comporta, según la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y la jurisprudencia de esta
Sala, el que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por
la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado
determinadas decisiones.
La virtualidad del principio puede suponer la anulación de un acto de la Administración o el reconocimiento
de la obligación de ésta de responder de la alteración (sin conocimiento anticipado, sin medidas transitorias
suficientes para que los sujetos puedan acomodar su conducta y proporcionadas al interés público en juego, y
sin las debidas medidas correctoras o compensatorias) de las circunstancias habituales y estables, generadoras
de esperanzas fundadas de mantenimiento.
No pueden apreciarse los necesarios presupuestos para la aplicación del principio invocado en la mera
expectativa de una invariabilidad de las circunstancias. Ni el principio de seguridad jurídica ni el de la confianza
legítima garantizan que las situaciones de ventaja económica deban mantenerse indefinidamente estables,
coartando la potestad de los poderes públicos para establecer nuevas regulaciones ".
Sentencia la de 17 de junio de 2003 que, precisamente, enjuiciaba la impugnación de un Real Decreto que
preveía la regulación de un procedimiento extraordinario de acceso a una especialidad médica, pero sin
especificar los requisitos. Procede reiterar lo allí manifestado en cuanto a que la efectividad de las legítimas
expectativas en el terreno de los principios, "no puede prevalecer sobre la potestad de innovar el Ordenamiento
Jurídico , la cual permitiría acudir incluso a la modificación del criterio inicialmente seguido aplicando el
instrumento de la modificación o derogación de la norma anterior por otra posterior del mismo rango y de
contrario o diferente signo, como se infiere de una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional sobre el ius
quaesitum [derecho adquirido] que no es menester reproducir aquí".
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Con arreglo a la doctrina citada por ésta última sentencia, el principio de confianza legítima no puede prevalecer
sobre la potestad de innovar el ordenamiento jurídico, y por lo que hace al planeamiento urbanístico, el mismo
Tribunal Supremo, en sentencia, entre otras, de 13 de abril de 2007, recurso de casación 6788/2003 , citada
por el Ayuntamiento en contestación a la demanda, ya declaró, por lo que hace a la potestad de planeamiento
urbanístico, que:
"...El examen de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, tanto de la referida al "ius variandi" que compete
a aquélla en la ordenación del suelo, para el que ni tan siquiera los derechos adquiridos, ni los convenios
que la Administración haya podido concluir, constituyen obstáculos a su ejercicio racional y no arbitrario (
sentencias, entre muchas otras, de 30 de abril y 13 de julio de 1990 , 3 de abril , 9 de julio , 21 de septiembre
, 30 de octubre y 20 de diciembre de 1991 , 27 de febrero , 28 de abril y 21 de octubre de 1997 y las en ellas
citadas), como de la atinente a aquel principio de la "indisponibilidad de las potestades de planeamiento por
vía convencional", en la que reiteradamente se afirma que las exigencias del interés público que justifican tales
potestades implican que su ejercicio no pueda encontrar límite en los convenios que la Administración concierte
con los administrados; que las competencias jurídico-públicas son irrenunciables y se ejercen por los órganos
que las tienen atribuidas como propias, por lo que no resulta admisible una "disposición" de la potestad de
planeamiento por vía contractual; o que, cualquiera que sea el contenido de los acuerdos a que el Ayuntamiento
haya llegado con los administrados, la potestad de planeamiento ha de actuarse siempre en aras del interés
general y según principios de buena administración para lograr la mejor ordenación urbanística posible, sin
perjuicio de las consecuencias indemnizatorias que, ya en otro terreno, pueda desencadenar, en su caso, el
apartamiento por parte de la Administración de lo convenido ( sentencias, entre otras muchas, de 30 de abril y
13 de julio de 1990 , 21 de septiembre y 20 de diciembre de 1991 , 13 de febrero , 18 de marzo , 15 de abril y 27
de octubre de 1992 , 23 de junio , 19 de julio y 5 de diciembre de 1994 , 15 de marzo de 1997 , 29 de febrero de
2000 o 7 de octubre de 2002 ), avala lo dicho".
Como resulta de esta última doctrina, no ya las expectativas que se hayan podido generar por razón de la
aprobación de un planeamiento derivado, y de la emisión de un informe urbanístico en relación con un proyecto
de obras, como se alega en este caso; sino incluso en el supuesto de que la Administración haya llegado a
acuerdos con los administrados, la potestad de planeamiento es indisponible y ha de ejercerse siempre en
aras del interés general y de la mejor ordenación urbanística posible, por lo que la vigencia de un planeamiento
urbanístico con arreglo al cual pudiera otorgarse la licencia de obras de un concreto proyecto, no puede impedir
el ejercicio del "ius variandi" en la planificación urbanística en términos que, en su caso, incluso puedan hacer
imposible el otorgamiento de esa licencia, ni, por ello, la adopción de la medida cautelar legalmente prevista,
en el artículo 73.2 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto , de aprobación del Texto Refundido de
la Ley de Urbanismo, de suspensión de la tramitación de planeamiento, gestión y otorgamiento de licencias,
"...cuya finalidad es la de asegurar únicamente la efectividad de un ordenamiento futuro de carácter urbanístico,
es decir, de una ordenación urbanística que todavía no está en vigor, impidiendo que cuando ésta no ha llegado
a producirse definitivamente puedan producirse aprovechamientos del suelo que, aun cuando conformes con
la ordenación vigente, vayan a dificultar la realización efectiva del futuro plan", como tiene declarado esta Sala
y Sección, entre otras, en reciente sentencia número 528, de 12 de junio de 2018 - recurso ordinario número
290/2015.
Además, en el supuesto que aquí nos concierne, no puede aceptarse que se haya dado una estabilidad de
decisiones del Ayuntamiento que pudieran generar en los interesados la sólida y fundada esperanza de que no
se produciría una modificación del planeamiento, ni la adopción de un acuerdo de suspensión de tramitación
de planeamiento derivado, gestión urbanística y otorgamiento de licencias para garantizar la efectividad de
esa modificación o nueva formación de planeamiento urbanístico.
Como se recogió en el Auto denegatorio de medidas cautelares, de 20 de octubre de 2015, dictado en el
recurso ordinario número 170/2015, seguido contra el mismo acuerdo de suspensión de tramitación, gestión
y licencias, del Ayuntamiento de Barcelona, de 1 de julio de 2015, en relación con la justificación y fundamento
de dicho acuerdo:
"Otros datos, razones y antecedentes, que tal vez serán objeto de análisis por las partes en el proceso principal,
se ofrecen en la Memoria con el fin de justificar la suspensión, y entre ellos resaltan también los antecedentes
de planeamiento más inmediatos, relacionados en la Memoria y en el escrito de alegaciones de la actora, de
los que resulta, que la cuestión de la actividad turística en la ciudad también ha sido objeto de atención por los
gobiernos municipales que han precedido al que ha aprobado el acuerdo impugnado, entre otros y sin ánimo de
exhaustividad, en el acuerdo de 24 de abril de 2013, de aprobación inicial de la Modificación del Plan especial de
establecimientos de concurrencia pública, hotelería y otras actividades en Ciutat Vella. Antes, en los Decretos
de 26 de marzo de 2009, de suspensión, por plazo de un año, con motivo de estudiar la Modificación del Plan
especial de establecimientos de concurrencia pública, hotelería y otras actividades del Distrito de Ciutat Vella; y
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de 23 de marzo de 2010, de aprobación inicial de la Modificación del Plan Especial a que se ha hecho referencia
- documentos aportados por la actora -, y en los acuerdos a los que se hace referencia en la misma Memoria
del acuerdo de suspensión impugnado para delimitar su ámbito territorial, como lo son los de 22 de octubre de
2014, de aprobación inicial del Plan Especial urbanístico para la regulación de las Viviendas de Uso Turístico
en la Ciudad de Barcelona; acuerdo de 19 de diciembre de 2014, de aprobación definitiva del Plan especial de
establecimientos de pública concurrencia pública, hotelería y otras actividades de la zona específica ZE-5B, Zona
Ramblas; acuerdo de 25 de febrero de 2015, de aprobación inicial del Plan Especial de establecimientos de
pública concurrencia y otras actividades en el barrio de Poble-Sec, Distrito de Sants-Montjuic, y acuerdo de 25
de septiembre de 2014, de aprobación inicial del Plan Especial de concurrencia pública y otras actividades en
el Distrito de Gracia".
Como es visto, la regulación del uso del suelo para alojamiento turístico ha sido objeto de atención por todos los
gobiernos municipales, y no sólo del último que aprobó el acuerdo impugnado de 1 de julio de 2015, y resultado
de ello ha sido, contrariamente a la imprevisibilidad alegada por la actora, la aprobación de sucesivos acuerdos
de suspensión potestativa de planeamiento, gestión y licencia, del artículo 73.1 del Decreto Legislativo 1/2010,
de 3 de agosto , de aprobación del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo, para estudio de planeamiento
en relación con ese y otros usos, seguida de la obligada suspensión por aprobación inicial del planeamiento
urbanístico, del apartado 2 del mismo artículo, y no sólo en el distrito de Ciutat Vella, sino también en otros,
como Poble Sec, Sants-Montjuic y Gracia.
Lo expuesto obliga a desestimar la pretensión de nulidad del acuerdo recurrido por vulneración del principio
de confianza legítima.
CUARTO.- Finalmente se alega para pedir la nulidad del acuerdo impugnado, que, por su objetivo y ámbito,
la suspensión abarca toda la ciudad; que la motivación del acuerdo es más aparente que real por falta de un
estudio serio y riguroso que distinga zonas y actividades; y que condiciona y vulnera el libre acceso a una
actividad de servicios, en contra de la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre, de servicios de mercado
interno.
Por lo que hace al ámbito territorial de la suspensión ordenada por el acuerdo recurrido, ésta abarca todo el
término municipal, con la excepción de los ámbitos grafiados en los planos de delimitación de la suspensión de
la documentación del mismo, la procedencia de la exclusión de los cuales se explica en la Memoria del acuerdo,
por razón, bien de encontrarse vigente una suspensión previamente acordada, o bien por no haber transcurrido
el plazo de tres años desde la fecha de agotamiento de efectos de la anterior suspensión, de conformidad con
los apartados 1 y 2 del artículo 74 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto , de aprobación del Texto
Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña.
La actora viene a defender que no es válido el acuerdo de suspensión que abarque todo el término municipal.
Esa misma parte ya excluye la concurrencia de este supuesto, pues admite que, por las razones ya dichas, el
acuerdo excluye de la suspensión determinados ámbitos grafiados y delimitados en los planos del acuerdo.
El artículo 73.3 del citado Decreto Legislativo 1/2010 dispone que la suspensión "se tiene que referir, en
cualquier caso, a ámbitos identificados gráficamente" , y en el caso que nos ocupa, esa parte acepta, en el
apartado V.1 de la demanda, que el ámbito o ámbitos de suspensión se han delimitado gráficamente, al decir
que "la documentación gráfica aparenta delimitar concretos ámbitos de suspensión", refiriendo la apariencia de
delimitación a la exclusión de aquéllos ámbitos ya afectados por una suspensión vigente, o por una anterior,
por el plazo en el que está vedada la nueva suspensión, aceptando, pues, esa delimitación gráfica.
La queja es de un ámbito casi comprensivo de todo el término municipal lo que no ha de impedir la suspensión;
pues, si la finalidad es garantizar la efectividad de la ordenación urbanística futura que resulte del estudio
para formación o reforma del planeamiento que habilita la suspensión, su ámbito ha de coincidir con el
ámbito de estudio, que puede ser todo el término municipal de Barcelona, y en modo alguno es irracional
que el Ayuntamiento pretenda aprobar un solo instrumento de planeamiento para todo el término municipal,
que dé una regulación única y coherente en relación con la intensidad y limitaciones de esos usos, en lugar
de aprobar regulaciones parciales por distritos o zonas. Por otra parte, en coherencia con lo anterior y con
arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 68.2 de la Carta Municipal de Barcelona, en relación con el
apartado 1 del mismo artículo, relativo a la aprobación de los planes parciales y especiales, "la competencia
del Ayuntamiento de Barcelona para la aprobación de planes se extiende a los ámbitos territoriales del término
municipal, cuya administración y gestión corresponde a otras administraciones públicas", por lo que el ámbito
territorial de los planes especiales, y en consecuencia de los acuerdos de suspensión de tramitación, gestión
y de otorgamiento de licencia para el estudio de la formación del planeamiento, puede tener el alcance de todo
el término municipal sin exclusión de territorio alguno.
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JURISPRUDENCIA
No es irracional el planteamiento de un estudio para la formación de una figura planeamiento de ámbito
municipal y no troceado o parcelado por distritos, y, además, por lo que hace a la alegación de falta de
explicación del ámbito de estudio, en la Memoria también se dice que "la sensibilidad y preocupación que hasta
la fecha se había manifestado en los sucesivos Planes de usos aprobados por el Ayuntamiento de Barcelona en
el Distrito de Ciutat Vella, con el paso del tiempo, la aparición de nuevos fenómenos y la globalización también de
la problemática del turismo en otros lugares de la ciudad, ha provocado últimamente que también otros Distritos
hayan comenzado procesos de regulación de las actividades de pública concurrencia donde han incorporado
también las actividades de hotelería".
Como es de ver, explican que las circunstancias que motivaron la aprobación de planes especiales ceñidos al
distrito de Ciutat Vella se han extendido a otros distritos, dando lugar a la aprobación o tramitación de planes
especiales en sus ámbitos, por razón, entre otras, de la globalización de lo que consideran "problemática del
turismo", lo que excluye la alegada arbitrariedad por lo que hace a extender el estudio del nuevo planeamiento
a otros ámbitos, distintos de aquellos respecto de los que se había aprobado o estaba en trámite alguna figura
de planeamiento con parecido objeto al propuesto para estudio, a lo que cabe añadir que la finalidad de la
suspensión, como se ha reiterado, es asegurar la efectividad de una ordenación urbanística futura, que también
concurre en este caso, en el que se da ese interés legítimo de asegurar que la futura ordenación pueda ser
aplicable en esos otros distritos, no siendo ilógico, ni irracional prever nuevas solicitudes de licencia en sus
ámbitos, motivadas por la suspensión de aquellos a los que la actora pretende se limite la suspensión.
Por lo que hace a la motivación, en el expediente figura la Memoria del acuerdo - un documento de 31 páginas
- en el que se explican las razones por las que el Ayuntamiento considera que debe estudiar la formación de
un nuevo planeamiento derivado en relación con las actividades de alojamiento turístico, y por las que procede
acordar la suspensión potestativa de planeamiento, gestión urbanística y otorgamiento de licencias. La actora,
sin presentar prueba alguna sobre esta cuestión, no considera que tal documento se encuentre revestido de las
cualidades de seriedad y rigor necesarios para justificar la suspensión, ya que, a su entender, proyecta a otros
distritos la situación de Ciutat Vella, y no distingue entre los distintos tipos de alojamientos, considerando que
el propuesto por esa parte en el edificio para el que solicitó la licencia de rehabilitación y cambio de uso, hotel
de cinco estrellas, debería quedar excluido de la suspensión acordada.
El supuesto habilitante del acuerdo de suspensión de planeamiento y gestión urbanística y otorgamiento de
licencias, regulada en el artículo 73.1 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto , de aprobación del Texto
Refundido de la Ley de Urbanismo, es el objetivo o finalidad de proceder al estudio de la formación o reforma
del planeamiento, y, en este caso, la publicación en el BOP de 14 de marzo de 2016 y de 6 de marzo de 2017, de
los acuerdos de aprobación inicial de 10 de marzo de 2016, y de aprobación definitiva de 27 de enero de 2017,
respectivamente, del plan especial para cuya formación se acordó la suspensión, acreditan cumplidamente
la concurrencia del presupuesto legalmente previsto a tal fin por el citado artículo, de estudio de formación
o reforma del planeamiento.
En cualquier caso, ese acuerdo se justificó y fundamentó por un extenso documento, de 31 páginas, en el que
se hace un análisis de la actividad de alojamiento turístico no sólo en Ciutat Vella, sino en todo el término
municipal, con datos comparativos respecto de otras ciudades europeas con una intensa actividad turística,
tales como que "Barcelona se sitúa en el segundo lugar, sólo por debajo de París, en número de huéspedes
por hectárea de territorio, y en cuarto lugar por densidad de huéspedes por habitante" , así como que el grado
de dispersión al alza con relación a la medida de pernoctaciones/1.000 habitantes de las ciudades también
es elevando: el 23'46% por encima de la media. También se hace una descripción, breve, pero suficiente,
de las circunstancias identificadas en relación con esa actividad, que, a criterio de sus autores, repercuten
negativamente en la ciudad, para justificar la necesidad de su estudio a fin de aprobar una regulación de
los usos de alojamiento turístico con los objetivos expresados en la Memoria, con argumentos tales como
que "las actividades destinadas al turismo tienen más poder para competir con el resto de usos cotidianos, ya
que los turistas tienen en principio una mejor capacidad de consumo atendida la excepcionalidad, intensidad
y temporalidad de la visita", y que "a fin de evitar el monocultivo turístico y afrontar la pérdida de diversidad en
el espacio público hace falta fijar la población residente y regular el número de licencias de actividades y de
ocupación del espacio público en beneficio de la diversidad, a fin de garantizar que la riqueza del turismo revierta
en una ciudad real y que no se está generando un parque temático".
Como se ha dicho, ninguna prueba se ha presentado para desvirtuar la realidad y trascendencia para la ciudad
de los datos expuestos en la Memoria, y, en cualquier caso, el presupuesto requerido legalmente para acordar
una suspensión de planeamiento, gestión y otorgamiento de licencias, que no es otro que el objetivo o finalidad
de estudiar la formación o reforma del planeamiento, se ha demostrado concurrente en este caso por la
posterior aprobación inicial y definitiva del correspondiente instrumento de planeamiento.
7
JURISPRUDENCIA
Por último, la demanda apunta una posible vulneración, por el acuerdo impugnado, de la Directiva 2006/123,
de 12 de diciembre, de servicios de mercado interior, lo que debe rechazarse.
De conformidad con el considerando 9 de la Directiva en relación con los supuestos de no aplicación de la
misma, se dice que no es aplicable a las normas relativas a la ordenación del territorio, urbanismo y ordenación
rural y normas de construcción, en los siguientes términos:
(9) La presente Directiva solo se aplica a los requisitos que afecten al acceso a una actividad de servicios o a su
ejercicio. Así, no se aplica a requisitos tales como normas de tráfico rodado, normas relativas a la ordenación del
territorio, urbanismo y ordenación rural, normas de construcción, ni a las sanciones administrativas impuestas
por no cumplir dichas normas, que no regulan específicamente o no afectan específicamente a la actividad del
servicio pero que tienen que ser respetadas por los prestadores en el ejercicio de su actividad económica al igual
que por los particulares en su capacidad privada"
En el considerando 40 de la Directiva incluye en el concepto de "razones imperiosas de interés general" la
protección del medio ambiente y del entorno urbano, incluida la planificación urbana y rural.
La sentencia de la Gran Sala de 30 de enero de 2018, en los asuntos acumulados C-360/15 y C-31/16 , que
tienen por objeto sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas, con arreglo al artículo 267 TFUE ,
declara (4) que "el artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2006/123 debe interpretarse en el sentido de que no se
opone a que normas contenidas en un plan urbanístico municipal prohíban la actividad de comercio minorista
de productos no voluminosos en zonas geográficas situadas fuera del centro de la ciudad de dicho municipio,
siempre que se cumplan las condiciones enunciadas en el artículo 15, apartado 3, de dicha Directiva, extremo
que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente".
Y, en sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala primera, caso Eric Libert y otros contra
Couvernementflamand, de 8 de marzo de 2013 , se declaró:
"107. En estas circunstancias , ha de declararse que la Directiva 2006/123 no se aplica a una normativa como
el Decreto flamenco...", y en ello en relación con un Decreto flamenco, que, según el propio Tribunal, "  persigue
objetivos de ordenación del territorio y de vivienda social", pues, con arreglo al apartado 51 de la misma
sentencia, "el régimen establecido por el artículo 5 del Decreto flamenco tiene por objeto garantizar una oferta
de vivienda suficiente a las personas con escasos ingresos o a otras categorías desfavorecidas de la población
local".
Por lo expuesto, y a falta de más argumentos que el posible condicionamiento y limitación del acceso a la
actividad por la normativa del futuro - a la fecha del acuerdo recurrido - instrumento de planeamiento, procede
desestimar también este último motivo de recurso.
QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-administrativa procede condenar a la parte actora al pago de las costas procesales causadas,
con el límite máximo por todos los conceptos, en atención a las circunstancias del asunto, de 1.000 euros,
más el IVA correspondiente.
F A L L A M O S
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Cataluña (Sección Tercera) ha decidido:
1º) DESESTIMAR el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de IDEAL
OFFICE, S.L.U, y ALTING, S.A., contra el acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Barcelona, de
1 de julio de 2005, publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Barcelona de 2 de julio de 2015, transcrito
en el fundamento de derecho primero de esta sentencia.
2º) Condenar a las actoras al pago, por mitades, de las costas procesales causadas, con el límite máximo, por
todos los conceptos, de 1.000 euros, más el IVA correspondiente (500 euros, cada una de ellas).
Hágase saber a las partes que la presente Sentencia no es firme.
Contra la misma podrá interponerse recurso de casación, que deberá prepararse ante ésta nuestra Sala y
Sección en un plazo máximo de treinta días hábiles a contar desde el siguiente hábil al de la recepción de
su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio ,
reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), modificada en por la Ley Orgánica 7/2015,
de 21 de julio.
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JURISPRUDENCIA
Cuando pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea, el recurso
de casación irá dirigido a la Sala 3ª del Tribunal Supremo, y su preparación deberá atenerse a lo dispuesto en
el art. 89.2 LJCA .
Asimismo, cuando pretenda fundarse en normas emanadas de la Comunidad Autónoma, deberá estarse a lo
establecidos en los Autos de 10 de mayo de 2017, de la Sección de Casación del Tribunal Superior de Justicia
de Cataluña, dictados en recurso de casación 3/2017 y 8/2017 , entre otros.
A los anteriores efectos, deberá tenerse presente el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del
Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal
Supremo, de fijación de reglas sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos
procesales referidos al Recurso de Casación (BOE nº 162, de 6 de julio de 2016).
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y
firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, estando la Sala
celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.
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