MEMORIA 2018 I 2019 Dirección de Servicios de Análisis Órgano gestor del Buzón Ético y de Buen Gobierno Órgano de soporte técnico del Comité de Ética Se hace constar que la Dirección de Servicios de Análisis ha efectuado esta traducción al castellano de la memoria elaborada en catalán el 27 de diciembre de 2020. En ella se hallan subsanadas las erratas detectadas en la versión catalana y relacionadas en la “Fe d’erratas de 24 de març de 2021”. El artículo 26 de las Normas Reguladoras del Buzón Ético y de Buen Gobierno del Ayuntamiento de Barcelona recoge, entre las funciones de la Dirección de Servicios de Análisis, la de elaborar una Memoria Anual para su presentación al Consejo Municipal. Y es, en virtud de dicho mandato, que se ha elaborado la presente Memoria correspondiente a las Actuaciones realizadas por esta Dirección, durante los años 2018 y 2019, en el ejercicio de las funciones que normativamente tiene encomendadas. 2 Presentación .................................................................................................................... 6 1. Funciones, naturaleza y organización de la Dirección de Servicios de Análisis ..... 10 2. Actuaciones de la Dirección de Análisis relacionadas con el Buzón Ético ............ 20 2.1 Actuaciones relativas a la tramitación de las comunicaciones o alertas recibidas por la Dirección de Análisis del 1 de enero de 2018 al 31 de diciembre de 2019............................................................................................................................27 2.1.1 Número de comunicaciones recibidas en la Dirección de Análisis............28 2.1.2 Taxonomía de las comunicaciones recibidas ............................................. 29 2.1.3 Acciones de investigación y recomendación ............................................... 35 1. Redirección al canal IRIS ................................................................................ 36 2. Inadmisión ...................................................................................................... 39 3. Admisión ......................................................................................................... 40 4. Investigación ................................................................................................... 41 5. Fase de Recomendación................................................................................ 45 6. Tratamiento de los supuestos en que concurre una causa de abstención o recusación respecto a la DA. ............................................................................. 50 7. Chat .................................................................................................................. 51 2.1.4 Detalle del volumen de total de comunicaciones efectivamente tramitadas y gestionadas desde el 1 de enero de 2018 al 31 de diciembre de 2019. ....................................................................................................................... 55 2.2 Actuaciones relativas a la gestión del Buzón Ético llevadas a cabo del 1 de enero de 2018 al 31 de diciembre de 2019 ................................................................ 64 2.2.1 Acciones derivadas de la necesidad de implementar las nuevas actualizaciones de GlobaLeaks 2.6.5.4 al software base (sistema operativo) del Buzón Ético. .......................................................................................................... 64 2.2.2 Acciones derivadas de la necesidad de adaptar el contenido de la aplicación del Buzón ético a las exigencias de la nueva regulación en materia de protección de datos de carácter personal .................................................... 67 2.2.3 Gestor Documental. Proyecto G-Buzón ..................................................... 68 2.3 Actuaciones técnico jurídicas llevadas a cabo en relación al proceso para la implementación del Buzón Ético y de Buen Gobierno a otras Administraciones, Instituciones, Agencias y Entidades.......................................................................... 72 3 2.3.1 Acciones derivadas de la actualización de las condiciones de uso para la implementación del Buzón Ético al repositorio Githup. ..................................... 73 2.3.2 Las actuaciones jurídicas relativas al diseño y redactado del protocolo marco de colaboración entre el Ayuntamiento de Barcelona y Xnet para difundir y fortalecer el Buzón Ético y precisar las condiciones para su replicación e implantación .................................................................................... 73 2.3.3 Reuniones informativas y de asesoramiento técnico jurídico con los representantes de las Administraciones, Agencias o Instituciones o Entidades que se interesan o muestran su interés en implementar el Buzón Ético. ........ 76 2.4 Actuaciones llevadas a cabo en el marco de la difusión y consolidación del Buzón Ético y de buen gobierno .............................................................................. 76 2.4.1 Firma de convenios de colaboración (todos sin contenido económico) . 76 2.4.2 Reuniones y Visitas Institucionales ............................................................ 78 2.4.3 Participación en jornadas y seminarios ...................................................... 79 3. Colaboración institucional vinculada a las funciones atribuidas a la Dirección de Análisis por las NRBE (art 26), en especial las de prevención, gestión del canal de alertas (Buzón Ético), investigación y protección de alertadores. ........................... 84 4. Relacionadas con el Código ético y de conducta del Ayuntamiento de Barcelona.......................................................................................................................91 4.1 Acciones Formativas, de concienciación en materia de conflicto de interés y de difusión del Código Ético ..................................................................................... 92 4.2 Verificación de la adaptación de los códigos éticos de las entidades municipales vinculadas o dependientes a los principios, normas de conducta y sistema de garantías de aquél. ................................................................................. 97 5. Actividades relacionadas con el Comité de Ética ................................................... 101 6. Actividades de prevención: recomendaciones y sistemas de cumplimiento normativo. Compliance ................................................................................................ 112 6.1 Recomendaciones. Extracto por materias de las actuaciones y medidas de mejora propuestas para la Dirección de Análisis a lo largo de las 147 recomendaciones elaboradas durante el 2018 y 2019 por la Dirección de Servicios de Análisis .................................................................................................................. 112 6.2 Programas de cumplimiento normativo. Sistemas de Compliance ................. 114 7. Asesoramiento e informes evacuados por la Dirección de Análisis a requerimiento de otros órganos ................................................................................ 120 4 8. Plantilla de la Dirección de Análisis ....................................................................... 124 9. Consideraciones y propuestas ................................................................................ 131 ANNEXO 1 ...................................................................................................................... 138 Recomendaciones en materia de contratación .......................................................... 140 I. Principios rectores de la contratación pública ...................................................... 140 II. Fase de preparación del expediente de contratación .......................................... 156 III. Fase de licitación .................................................................................................. 165 IV. Fase de ejecución del contrato ............................................................................ 182 V. Contratación menor.............................................................................................. 188 VI. Contrato de naturaleza privada .......................................................................... 191 VII. Consideraciones de la condición de medio propio y servicio técnico del ente instrumental ............................................................................................................. 193 Recomendaciones en materia de subvenciones ........................................................ 197 Recomendaciones en materia de función pública ................................................... 206 I. Principios rectores de la función pública ............................................................ 206 II. Acceso a la función pública .................................................................................. 212 III. Bolsa de interinos ................................................................................................. 221 IV. Sistema de provisión de puestos de trabajo ........................................................ 225 V. Deberes y código de conducta de los/las empleados/as públicos/as ................... 233 VI. Régimen de incompatibilidades del personal al servicio de las administraciones públicas .................................................................................................................... 240 VII. Régimen disciplinario del empleado público ......................................................245 VIII. Convenios colectivos en el ámbito de las administraciones públicas.................................................................................................................. 248 IX. Funciones y responsabilidades en materia de seguridad pública ........................ 253 Recomendaciones en materia de derecho de acceso ............................................... 265 Recomanacions en materia de bilingüismo ............................................................... 277 Recomendaciones en materia de expedientes de inspección ..................................283 Recomendaciones en materia de vivienda ............................................................... 289 Recomendaciones en materia de urbanismo ........................................................... 298 Recomendaciones en materia de tributos ................................................................. 303 Recomendaciones en materia buen gobierno ........................................................... 312 5 MEMORIA DIRECCIÓN DE SERVICIOS DE ANÁLISIS 2018-2019 PRESENTACIÓN El preámbulo de las Normas Reguladoras del Buzón Ético y de Buen Gobierno empieza afirmando que la recuperación y consolidación de la confianza ciudadana en las instituciones públicas "... exige que las administraciones públicas se doten de un sistema o marco de integridad institucional que coadyuve a garantizar una gestión pública de acuerdo con los principios y reglas éticas y de buen gobierno evitando, o cuando menos reduciendo, las conductas contrarias a Derecho, a la ética y los valores como la honestidad, el respeto, el predominio de los intereses generales, la buena administración de los recursos públicos, etcétera." Por su parte, la Ley 19/2014, de 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, en el apartado d) de su artículo 2, define el Buen gobierno como "los principios, obligaciones y reglas sobre la calidad de los servicios y el funcionamiento de la Administración y los principios éticos y buenas prácticas de acuerdo con los que deben actuar los altos cargos de la Administración, los cargos directivos y demás personal al servicio de la Administración, con el objetivo de que ésta funcione con la máxima transparencia, calidad y equidad, y con garantía de rendición de cuentas." Por su parte, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción de 2003, ratificada por España en 2006, en su Prefacio, reitera la importancia de valores fundamentales como la honestidad, el respeto al estado de derecho, la obligación de rendir cuentas y la transparencia para fomentar el desarrollo y hacer que nuestro mundo sea un lugar mejor para todos. También el Objetivo 16 de la Agenda 2030 apela a construir, a todos los niveles, instituciones eficaces, inclusivas, transparentes y abiertas que rindan cuentas. 6 En esta línea, las Normas Reguladoras del Buzón Ético (NRBE) disponen, en su artículo 26, i), que la Dirección de Servicios de Análisis debe elaborar una memoria anual y elevarla a la Tenencia de Alcaldía competente para su presentación al Consejo Municipal. Siendo, al amparo del referido precepto, que se ha elaborado esta Memoria de Actividad correspondiente a los años 2018 y 2019 como instrumento fundamental para dar cumplimiento al deber de rendir cuentas. Hay que decir que, el carácter bianual de esta memoria viene ligada, en esencia, al proceso de dotación de la Dirección de Análisis (al cual nos referiremos a lo largo de su contenido). Y, que la fecha en la que se firma, finales de 2020, obedece, además, a las negativas repercusiones que la situación sanitaria de la Covid-19 ha tenido para el normal funcionamiento del servicio. De igual forma, se hace preciso aclarar que las actuaciones llevadas a cabo por la Dirección de Análisis en el 2017, no se elevaron al Consejo Municipal, aunque las Normas Reguladoras del Buzón fueron aprobadas en enero de ese año, y por tanto ya era de plena aplicación lo dispuesto en el citado artículo 26.i) , al ser incluidas en la memoria de actividades de la Oficina para la Transparencia y Buenas Prácticas (OTBP), pues, durante ese año la Dirección de Análisis permaneció vacante casi 7 meses (desde el mes de mayo -cuando la anterior directora de análisis fue nombrada directora de la OTPB- hasta principios de diciembre, cuando se incorporó, efectivamente, la nueva titular). En la presente Memoria desgranaremos las actuaciones practicadas, durante esos dos años, al amparo del amplio catálogo de funciones que el artículo 25 de las Normas Reguladoras atribuye a esta Dirección. De manera que, nos referiremos a las que están relacionadas con el Buzón Ético, pero también a las que se vinculan con el Código ético del Ayuntamiento de Barcelona y con su Comité de Ética (que entró en funcionamiento en junio de 2018 y del cual la Dirección de Análisis es su órgano de apoyo técnico). Piezas fundamentales, las tres (Buzón Ético, Código Ético y Comité de Ética), del marco de integridad de este Ayuntamiento. También se hará mención expresa a la actividad preventiva desarrollada. En ella, incluiremos el extracto de las 147 Recomendaciones dictadas en este periodo así 7 como las acciones tendentes al impulso de los sistemas de "compliance" o implementación de los programas de cumplimiento normativo, sobre todo, y en esta primera fase, por lo que respecta a las empresas públicas municipales de capital 100% municipal, a la vista de lo dispuesto en el artículo 31 quinquies del Código Penal y desde su concepción de instrumentos para promover, en palabras del Tribunal Supremo, una "verdadera cultura ética" en las organizaciones. Y se concluirá esbozando unas consideraciones generales y propuestas de futuro. Futuro en el cual jugará un papel indiscutible la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informan sobre infracciones del Derecho de la Unión, publicada el 26 de noviembre de 2019, en el Diario Oficial de la Unión Europea. En la medida en que, en su artículo 8, se prevé la obligatoriedad de implementar canales de alertas en todas las entidades jurídicas del sector público y entre ellas los municipios. 8 FUNCIONES, NATURALEZA Y ORGANIZACIÓN DE LA DIRECCIÓN DE SERVICIOS DE ANÁLISIS 9 1. FUNCIONES, NATURALEZA Y ORGANIZACIÓN DE LA DIRECCIÓN DE SERVICIOS DE ANÁLISIS Las Normas Reguladores del Buzón Ético y de Buen Gobierno del Ayuntamiento de Barcelona (en adelante NRBE), publicadas en el Boletín Oficial de la Provincia de Barcelona, el 16 de enero de 2017, definen las funciones de la Dirección de Servicios de Análisis.1 Antes de su aprobación definitiva, el 6 de octubre de 2016, las NRBE fueron sometidas al trámite de información pública, durante un mes. Enriqueciéndose así de las aportaciones de diferentes operadores como: La Oficina Antifraude de Cataluña, la Comisión de Garantías del Derecho de Acceso a la Información Pública (GAIP), el Grupo Municipal del Partido Popular, el Grupo Municipal del Partido Socialista de Cataluña y el Grupo Municipal de ”Convergència i Unió”, la Sindicatura de Greuges de Barcelona o el Consejo Asesor para la Transparencia. El artículo 26 de las NRBE establece que son funciones de la Dirección de Análisis: | Hacer, por sí misma o a través del personal de su unidad, las tareas de comprobación que sean procedentes, gestionar las comunicaciones y formular la recomendación que pone fin a la comprobación de los hechos. | Asumir la gestión operativa del fichero de datos2 de carácter personal creado al efecto. | Promover la consolidación y la mejora de la gestión ética por parte de la Administración municipal. 1 A lo largo de la presente Memoria nos referiremos a la Dirección de Servicios de Análisis indistintamente como Dirección de Análisis o con las siglas DA. 2 La utilización del término "fichero de datos" responde a que las Normas Reguladoras del Buzón Ético y de Buen Gobierno son anteriores al Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y a la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y Garantía de los Derechos Digitales. 10 | Velar porque las personas y los servidores públicos de la Corporación puedan poner, en conocimiento del Ayuntamiento, las eventuales conductas contrarias a derecho y a los principios de buena administración o buen gobierno, de manera confidencial y sin que puedan derivarse perjuicios para quién formula la comunicación de buena fe. | Otorgar la debida protección a los cargos y al resto de servidores públicos de la Corporación, en el proceso de comprobación de los hechos. | Formular recomendaciones y proponer mejoras, en la gestión ética y la aplicación de los principios de buen gobierno o buena administración. | Impulsar medidas de formación y de prevención de actuaciones contrarias a los valores éticos y las reglas de conducta y de buen gobierno. | Resolver las dudas interpretativas que puedan existir en relación a las conductas contrarias a derecho, a las reglas y los valores mencionados. | Elaborar una memoria anual y elevarla a la Tenencia de Alcaldía competente para su presentación al Consejo Municipal. De modo que la Dirección de Servicios de Análisis, en el ejercicio de sus funciones, pivota, a modo de enlace, entre elementos fundamentales para la integridad pública municipal: a) el Buzón Ético y de Buen Gobierno (del cual es su órgano gestor), como canal de alertas de conductas, realizadas en el ámbito municipal, contrarias al ordenamiento jurídico, los principios éticos y de buen gobierno, b) el Código ético y de conducta, que debe de orientar la gestión municipal así como el comportamiento de los cargos electos y demás servidores públicos y c) el Comité de Ética, como órgano externo y colegiado que es el último intérprete del Código Ético y del cual es su órgano de soporte. Completando su estatuto jurídico el Reglamento de Funcionamiento Interno del Comité de Ética, cuerpo normativo que a la vez consolida los vínculos del mismo con la DA. Razones que justifican que sólo pueda concebirse a la Dirección de Servicios de Análisis dentro del descrito marco de integridad institucional. Marco que se ha ido tejiendo en el Ayuntamiento de Barcelona, durante los últimos años, y al que nos 11 referiremos más adelante, profundizando en cada una de las "piezas" que lo conforman. Marco de integridad del Ayuntamiento Barcelona: Para dotarla de credibilidad y garantizar su funcionamiento el artículo 25 de las Normas Reguladoras del Buzón Ético (NRBE) reconoce, a la Dirección de Análisis, independencia funcional, en el ejercicio de sus funciones, al establecer que: | actúa con independencia funcional, sin que pueda ser sometida a órdenes jerárquicas que condicionen su actuación, especialmente con respecto al mantenimiento de la confidencialidad de los datos personales que se trate | no puede ser una causa que justifique el cese el desempeño de su labor | debe cumplir el deber de secreto, que se mantiene una vez haya cesado en estas funciones. La vulneración del deber de secreto es constitutiva de infracción administrativa. De manera que, el artículo 25 de las NRBE se alinea con las disposiciones normativas y recomendaciones doctrinales internacionales y nacionales que recalcan e insisten en la independencia como la garantía sine qua non para que cualquier órgano o ente que tenga encomendada la función de velar por la integridad, el buen gobierno, y la lucha contra los conflictos de intereses o cualquier otra práctica 12 contraria al derecho y a las buenas prácticas pueda llevar a cabo su tarea con imparcialidad, objetividad, eficacia y eficiencia y sin ninguna injerencia externa. En este sentido, nos remitimos, entre otras, a: a) la Resolución 58/4 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 31 de octubre de 2003, por la que se aprueba la Convención de las Naciones Unidas Contra la Corrupción (artículos 6,2 y 36); b) el Informe de la Comisión Europea al Consejo y al Parlamento Europeo, de 3 de febrero de 2014, sobre la lucha contra la corrupción en la Unión Europea y el Consejo de Europa y c) a la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informan sobre infracciones del Derecho de la Unión (de inminente transposición a nuestro ordenamiento jurídico). A tal efecto también son avales fundamentales, a la hora de reforzar la credibilidad del órgano gestor del Buzón Ético: a) la natural e inherente vinculación existente entre la Dirección de Servicios de Análisis y el Comité de Ética, cuyos miembros son elegidos por el Pleno del Consejo Municipal, entre profesionales de reconocido prestigio en el ámbito de la defensa de la ética, la integridad y la transparencia públicas (art. 15,1 Código Ético) y actúan con plena autonomía, independencia, objetividad e imparcialidad, sin estar sometidos a instrucciones de ningún órgano, autoridad o cargos municipales (art. 15,3 Código ético). Vinculación que pone de manifiesto, el reseñado artículo 26 de las NRBE, pero, también, tanto su Disposición Adicional Primera, como, el artículo 15,1 del Código ético, en relación con lo dispuesto en el Reglamento Interno de Funcionamiento del Comité de Ética, en sus artículos 6; 12; 14; 19 y 20, y que será objeto de desarrollo en el apartado correspondiente. Hay que recordar, además, que la Dirección de Servicios de Análisis es el órgano de apoyo técnico y asistencia del Comité de Ética. b) la rendición de cuentas de la Dirección de Servicios de Análisis se prevé, ante el Consejo Municipal, mediante la correspondiente Memoria anual de Actuación, en los términos establecidos en el citado artículo 26 de las NRBE. 13 c) la exigencia impuesta por las NRBE (artº 25,4) de que, tanto la Dirección de Servicios de Análisis, como las personas a ella adscritas con tareas de comprobación y de propuesta de recomendación, tengan la condición de funcionario/a de carrera. En tal sentido, avanzamos que todos los miembros de la Dirección fueron nombrados tras superar un proceso selectivo con concurrencia pública. Mas, sin perjuicio de este elenco de garantías, no podemos obviar que es doctrina pacífica que estos órganos, para ser completamente efectivos, y para poder ejercer sus funciones con responsabilidad y eficacia también requieren una dotación suficiente y especializada de medios y recursos (materiales, tecnológicos y humanos) y un presupuesto adecuado para el desarrollo de sus competencias. Elementos de los que, la Dirección de Análisis, ha sido muy deficitaria desde su creación. Al respecto, hacemos eco aquí de lo establecido en el artículo 6,2 de la referida Convención de las Naciones Unidas Contra la Corrupción de 2003, respecto a que a los órganos de prevención se les deberá otorgar no sólo de: "… la independencia necesaria, de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, para que puedan desempeñar sus funciones de manera eficaz y sin ninguna influencia indebida...", sino también: “...Deben proporcionárseles los recursos materiales y el personal especializado que sean necesarios, así como la capacitación que dicho personal pueda requerir para el desempeño de sus funciones." Igualmente, en este punto, es de obligada referencia la, ya aludida, Directiva Europea, conocida popularmente también como "de protección de los alertadores", en la medida en que su próxima transposición (antes del 17 de diciembre de 2021) obligará al establecimiento de canales y procedimientos internos de comunicaciones/denuncias y de tratamiento de denuncias en las entidades jurídicas del sector público, dentro de las que quedan incluidos los municipios (solamente podrán ser eximidos de esa imposición, a instancias de cada uno de los estados miembros de la Unión, los de menos de 10.000 habitantes o de 14 menos de 50 trabajadores). Exigiendo que, el personal responsable de la tramitación de dichas comunicaciones o denuncias, tenga garantizada su independencia, mediante el establecimiento de las "salvaguardas adecuadas para garantizar el respeto de los requisitos de independencia y autonomía establecido en la Directiva..." (Considerando 66 de la citada Directiva, al que se añade el Considerando 57 y 78) así como su "... dotaciones de medios suficientes ..." (art 11). En cualquier caso, hay que poner en valor, que el Ayuntamiento de Barcelona, con su Buzón Ético y de Buen Gobierno, se anticipó con creces a dicha Directiva, siendo una Administración pionera y no únicamente para instaurar un canal de alertas confidenciales sino, también para permitir que ese canal admitiera el anonimato de las comunicaciones o alertas, facilitando incluso, a tal efecto, la utilización de la Red TOR. Reconocida la independencia funcional de la Dirección de Análisis (DA), procede que aclarar que orgánicamente está adscrita a la Dirección para la Transparencia y Buenas Prácticas. La Dirección para la Transparencia y Buenas Prácticas, creada en virtud de la Medida de Gobierno de 29 de diciembre de 2015, está adscrita orgánica y funcionalmente a la Tenencia de Derechos de la Ciudadanía, Participación y Transparencia y bajo la Gerencia de Recursos hasta el cambio de gobierno operado raíz de las elecciones municipales del 26 de mayo de 2019 cuando pasó a la Tercera Tenencia de la Agenda 2030, Transición Digital, Deportes y Coordinación Territorial y Metropolitana y a la Gerencia del Área. Durante los 4 años transcurridos desde su creación, la plaza de la Dirección de la Oficina para la Transparencia y las Buenas Prácticas sólo estuvo cubierta apenas un año (de mayo de 2017 a mayo de 2018).3 Dicho esto, abordaremos, a continuación, el amplio abanico de actuaciones que, en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas, la Dirección de Servicios de Análisis ha abarcado durante los años 2018 y 2019, periodo en el que se refiere la 3 Por Acuerdo del Consejo Municipal (415/2020), de 30 de octubre de 2020, de aprobación de las modificaciones de los anexos 1 y 2 del Acuerdo del Consejo Plenario del 21 de diciembre de 2018, sobre la aprobación de la relación inicial de Puestos de Trabajo (RPT), publicado en la Gaceta municipal de Barcelona, de 6 de noviembre de 2020, se amortizó la dotación de Director/a de Transparencia y Buenas Prácticas, adscrita a la Dirección para la Transparencia y las Buenas Prácticas, con fecha de efectos 1 de noviembre de 2020, por reestructuración del Servicio. 15 presente Memoria, (sin perjuicio de que, inevitablemente, al haber sido finalizada a finales de 2020 pueda incluir algún dato de este último año que resulte significativo). Algunas de estas actuaciones ya se venían realizando desde el año 2017, otras se iniciaron en 2018, y se continuaron desarrollando durante el 2019, junto con otras nuevas. De modo encontramos las siguientes: | Las relacionadas con el Buzón Ético, entre las que quedan incluidas las relativas a: - la tramitación de las comunicaciones o alertas recibidas por la Dirección de Análisis (especificando aquí: el número de comunicaciones recibidas, su taxonomía, las acciones de investigación y recomendación practicadas así como el detalle del volumen del total de comunicaciones efectivamente tramitadas y gestionadas desde el 1 de enero de 2018) - la gestión del Buzón Ético (como son las derivadas de las necesidades de implementar las nuevas actualizaciones de GlobaLeaks 2.6.5.4 al software base -sistema operativo- del Buzón Ético; de adaptar el contenido de la aplicación del Buzón Ético a las exigencias de la nueva regulación en materia de protección de datos de carácter personal, así como la de contar con un Gestor Documental apropiado a los requerimientos y especificidades del Buzón -Proyecto G-Buzón-) - al despliegue de actuaciones técnico-jurídicas necesarias para configurar el proceso para la implementación del Buzón ético y de buen gobierno en otras Administraciones, Instituciones, Agencias y Entidades. Entre ellas: a) las derivadas de la actualización de las condiciones de uso para la implementación del Buzón Ético en el repositorio Githup; b) las actuaciones jurídicas relativas al diseño y redactado del protocolo marco de colaboración entre el Ayuntamiento de Barcelona y Xnet a fin de difundir y fortalecer el buzón ético y precisar las condiciones para su replicación e implementación; y c) las reuniones informativas o de asesoramiento técnico jurídico con los representantes 16 de las Administraciones, Agencias o instituciones y entidades que se interesan o muestran su interés en el mismo. - a la difusión y consolidación del Buzón Ético y de Buen Gobierno (tales como: la firma de convenios de colaboración; reuniones y visitas Institucionales; participación en jornadas, seminarios...) | a la colaboración institucional ligada a las funciones atribuidas a la Dirección de Análisis por las NRBE (art 26), en especial las de prevención, gestión del canal de alertas (Buzón ético), investigación y protección de alertadores. | Las vinculadas al Código Ético y de conducta del Ayuntamiento de Barcelona (tales como: las acciones formativas y de concienciación llevadas a cabo en materia de Conflicto de interés y de difusión del Código así como las relativas a la comprobación de la adaptación a aquél de los códigos éticos de las entidades municipales vinculadas o dependientes) | Las relacionadas con el Comité de Ética del Ayuntamiento de Barcelona | Las relativas a la Prevención (donde se recogerá, por un lado: un extracto, por materias, de las actuaciones y medidas de mejora propuestas a lo largo de las 147 recomendaciones formuladas, en este periodo, con los razonamientos jurídicos que las sustentan y, por otro: los programas de cumplimiento normativo o sistemas de compliance) | Las que implican asesoramiento y redacción de informes, a requerimiento de otros órganos municipales, en las materias que le son propias. Tareas que serán objeto, cada una de ellas, de un tratamiento más detallado en los siguientes apartados. 17 18 ACTUACIONES DE LA DIRECCIÓN DE ANÁLISIS RELACIONADAS CON EL BUZÓN ÉTICO 19 2. ACTUACIONES DE LA DIRECCIÓN DE ANÁLISIS RELACIONADAS CON EL BUZÓN ÉTICO La aplicación del Buzón Ético y de Buen Gobierno (en adelante, el Buzón) se puso en marcha el 17 de enero de 2017. Y es, como se ha dicho, uno de los engranajes que conforman el marco de integridad institucional del Ayuntamiento de Barcelona, al configurarse como una herramienta para fortalecer la integridad del sector público municipal, a la vez que un instrumento esencial de prevención contra la mala gestión, el fraude o la corrupción. El Buzón es un canal electrónico de participación bidireccional que permite, tanto a la ciudadanía como a los servidores públicos (tanto cargos electos como empleados públicos) y a quién se relaciona con la administración municipal (proveedores, licitadores, aspirantes a un puesto de trabajo…), poner en conocimiento de aquélla "... conductas desarrolladas en los órganos de los que depende la gestión municipal que puedan ser contrarias al derecho, a los principios y valores éticos y a las reglas de conducta que se encargan de tutelar el uso correcto de los recursos públicos, la resolución adecuada de los conflictos de intereses, la objetividad y neutralidad de la gestión pública, ... en el ejercicio de las competencias municipales en general y, en especial, en los temas de contratación pública, función pública, actividad de fomento, ordenación urbanística, etcétera4...", garantizando la confidencialidad, el anonimato del comunicante (si así lo prefiere éste, facilitando, en este caso, la posibilidad de utilizar la red de anonimización Tor) y su indemnidad ante cualquier tipo de castigo o represalia. Todo ello, con el objetivo de que la gestión municipal se desarrolle con un respecto total a los valores de calidad democrática y de buena administración, en un contexto de mejora continua en la calidad de los servicios públicos. 4 Preámbulo de las Normas Reguladoras 20 El Buzón es una herramienta pionera. Barcelona es la primera ciudad de Cataluña, de España y de Europa que ha creado un dispositivo digital como el Buzón, utilizando un software libre que permite el uso de la red Tor (que mejora la privacidad y la seguridad en internet). Permitiendo así mismo: por un lado, establecer y mantener una conversación constante durante toda la investigación, entre los investigadores y el comunicante aunque éste sea anónimo y, por otro, adjuntar todo tipo de documentos, vídeos, fotografías… Presentada la comunicación, los usuarios obtienen un código alfanumérico que será la única "clave" que permitirá volver a acceder al canal, acentuando así la verdadera naturaleza del Buzón, no de simple contenedor de información sino como un auténtico canal donde ésta fluye de manera constante y de forma bidireccional. Posibilitando así, como se ha dicho, una colaboración permanente entre el comunicante y el órgano gestor del buzón tanto para la comprobación de los hechos, como para conocer el estado de tramitación de la comunicación en todo momento. 21 El Buzón fue fruto de las sinergias establecidas con las entidades ciudadanas que llevan años luchando contra la corrupción, entre ellas Xnet. En concreto, fue el resultado de la colaboración con esta plataforma ciudadana, cuyos miembros prestaron asesoramiento de forma totalmente desinteresada. El Buzón ha sido creado mediante la interfaz GlobaLeaks, un proyecto de software libre del Hermes Center for Transparency and Digital Human Rights, que el Ayuntamiento ha desarrollado y adaptado para hacerlo compatible con las exigencias y especificidades del sector público. Motivo por el cual, se incorporaron funcionalidades específicas de carácter operativo y de seguridad con el inestimable apoyo del Departamento de Canales Digitales del Instituto Municipal de Informática. Desde un punto de vista técnico, hay que decir que la aplicación del Buzón está alojada en la nube privada del Ayuntamiento, en un segmento especial y aislado de la red corporativa. Los servidores se han protegido para evitar ataques. Las personas que gestionan el Buzón sólo tienen acceso desde la red corporativa (cortado en internet). Las comunicaciones de datos son cifradas y la información entregada por el comunicador siempre se almacena cifrada. Se han empleado claves de cifrado de mecanismos de clave pública / clave privada, que permiten mantener la privacidad entre el comunicador y el receptor. El receptor (órgano gestor del Buzón) tiene su clave privada. El Ayuntamiento también ofrece protección del puesto de trabajo corporativo (incluye antivirus y encriptación). El código del Buzón es libre, modificable y replicable, siempre que se reconozca y se indique expresamente la autoría, en partes iguales, de Xnet y del Ayuntamiento de Barcelona. 22 Desde su puesta en marcha ha sido ya replicado e implementado por: la Oficina Antifraude de Cataluña, la Agencia de Prevención y Lucha contra el Fraude y la Corrupción de Valencia, y han firmado el correspondiente protocolo a tal efecto: la Agencia de Prevención y Lucha contra el Fraude y la Corrupción de las Islas Baleares, la Generalitat de Cataluña, el Ayuntamiento de Lleida, el Ayuntamiento de Terrassa, el Área Metropolitana de Barcelona y la empresa pública Ferrocarriles de la Generalidad de Cataluña (éstos últimos en 2020). También el Consello de Contas de Galicia lo ha incorporado a nivel interno y el "Buzón de Colaboración" de la Comisión Nacional del Mercado y de la Competencia -CNMC-, se inspira en él. A fecha de hoy otras instituciones y municipios han mostrado su interés en utilizar esta tecnología. Mención expresa merecen las Normas Reguladoras del Buzón Ético (NRBE) publicadas, en el Boletín Oficial de la Provincia de Barcelona (BOPB), el 16 de enero de 2017 (a las que ya nos hemos referido) en la medida que constituyen su marco normativo específico, garantizando el principio de seguridad jurídica. De modo que: a) ordenan su funcionamiento y regulan los siguientes aspectos: | Los objetivos del Buzón y los principios generales (Artículos 1, 2 y 7). | Su ámbito de aplicación: a) objetivo: órganos administrativos integrantes del Ayuntamiento de Barcelona y sus entidades municipales y b) subjetivo: ciudadanía y personal al servicio de la Administración municipal (artículos 4 y 5 respectivamente). | Las relaciones con otros sistemas de quejas, consultas, o reclamaciones que el Ayuntamiento pone al servicio de la ciudadanía, como IRIS (siglas de Incidencias, Reclamaciones y Sugerencias). Su compatibilidad con la Sindicatura de Greuges de Barcelona y el resto de organismos o instituciones de supervisión creadas legal o estatutariamente (artículo 6). Los derechos y las obligaciones de la persona que presenta la comunicación (artículo 8) y de la persona presuntamente responsable de la conducta comunicada (art. 9). | Los requisitos, la forma de presentación de las comunicaciones, su gestión, valor y efectos, incluido el tratamiento de las que resulten manifiestamente 23 falsas o faltas de fundamento (artículos 1 a 12). Detallando, entre otros, el proceso de comprobación e investigación de los hechos o el deber de colaboración de los cargos electos y demás servidores públicos (art. 13 a 17 y 21). | El régimen de publicidad, confidencialidad y acceso a la información así como las condiciones de uso de la aplicación del buzón (art. 19 a 20, 22 a 24). | El régimen jurídico del órgano gestor del Buzón. (artículo 25 y 26). | El tratamiento específico de las comunicaciones sobre vulneraciones del Código Ético y de Conducta (Disposición Adicional Primera). Introduciendo, uno de los eslabones que une el Buzón (y por tanto, a la DA) con el Comité de Ética. Para valorar el campo de actuación del Buzón, se debe resaltar que su ámbito objetivo (art 4 NRBE) no se limita a los órganos administrativos y unidades integrantes del Ayuntamiento de Barcelona, si no que se extiende al que se ha venido denominando como Administración municipal. Es decir: 1. Los órganos administrativos y unidades integrantes del Ayuntamiento de Barcelona. 2. Las entidades vinculadas o dependientes del Ayuntamiento de Barcelona, como los organismos autónomos, las entidades públicas empresariales locales o las sociedades mercantiles. 3. Las fundaciones y los consorcios, cuando consolidan sus cuentas con el Ayuntamiento de Barcelona o cuando, de forma directa o indirecta, tengan una representación municipal mayoritaria. 4. Las sociedades y las entidades que contraten con el Ayuntamiento de Barcelona, cuando así lo disponga el contrato correspondiente o lo aprueben sus órganos de gobierno (en sus relaciones con el Ayuntamiento de Barcelona y con las personas), en el marco de la ejecución del contrato correspondiente y, en especial, en la prestación de servicios públicos municipales. 24 5. Las personas que reciban subvenciones municipales, cuando así lo disponga el convenio o las bases reguladoras, en el marco de la actuación subvencionada por el Ayuntamiento de Barcelona o sus entidades vinculadas o dependientes. 6. El resto de organismos, entidades y sociedades donde esté presente el Ayuntamiento de Barcelona y que se adhieran voluntariamente al funcionamiento del Buzón. Resultan significativas, a la hora de evidenciar el potencial alcance del marco de actuación del Buzón, las siguientes cifras: a) sólo el número de habitantes de la ciudad de Barcelona en 2019 era de 1.650.358 (aunque hay que recordar que cualquier ciudadano/a, sea o no barcelonés/a, puede hacer uso de la misma); b) el volumen de personal que servía o formaba parte de la citada Administración Municipal en 2018 sumaba 14.683 trabajadores municipales y en el año 2019, ascendió a 15.149; c) el volumen de contratación giró en torno a los 356.741.662,28€ durante el año 2018 y a los 265.566.232,40€ en 2019; d) el de subvenciones durante el año 2018 se situaba en torno a los 1.412.655.095€.5 También son significativos los datos cuantitativos que muestran las entradas en la web informativa del Buzón6 relativa a las personas que, a lo largo de estos años 2017, 2018 y 2019 han entrado en la aplicación del Buzón y que desvelan que el 5 Datos extraídos de las siguientes fuentes: Instituto Nacional de Estadística, 2018 y 2019 y Web de Transparencia Ayuntamiento de Barcelona, 2018 y 2019 6 Fuente: Informe remitido mensualmente por Google Analytic 25 interés por esta herramienta entre la ciudadanía va en alza a medida que pasan los años con un más que notable nivel de incremento anual. Así: -2017: 9.299 sesiones y 15.003 visualizaciones de páginas -2018: 11.260 sesiones y 16.304 visualizaciones de páginas -2019: 16.490 sesiones y 26.647 visualizaciones de páginas Sesiones Visualizaciones Páginas vistas de páginas por sesión de media 2017 9299 15003 1,61 2018 11260 16304 1,45 2019 16490 26647 1,61 Total: 37049 57954 4,59 Sesiones 16490 18000 16000 14000 11260 12000 9299 10000 8000 6000 4000 2000 0 2017 2018 2019 26 Visualizaciones de páginas 26647 30000 25000 15003 16304 20000 15000 10000 5000 0 2017 2018 2019 2.1 ACTUACIONES RELATIVAS A LA TRAMITACIÓN DE LAS COMUNICACIONES O ALERTAS RECIBIDAS POR LA DIRECCIÓN DE ANÁLISIS DESDE EL 1 DE ENERO DE 2018 AL 31 DE DICIEMBRE DE 2019 Describiremos, en este apartado, cada una de las actuaciones llevadas a cabo por la Dirección de Análisis, con motivo de la tramitación de una comunicación de hechos presuntamente irregulares. Desde que ésta se recepciona hasta que se notifica la recomendación y se procede a su seguimiento. Se detallará: a) el número de comunicaciones recibidas, b) su taxonomía; c) las acciones de investigación y de Recomendación. Y dentro de este último epígrafe nos detendremos: en los supuestos de inadmisión y de admisión; en las fase de investigación, en la de elaboración, notificación y seguimiento de la Recomendación y en el tratamiento de las causas de abstención que afectan o pueden afectar a la DA. 27 2.1.1 NÚMERO DE COMUNICACIONES RECIBIDAS EN LA DIRECCIÓN DE ANÁLISIS DURANTE LOS AÑOS 2018 Y 2019 Como paso previo a entrar a tratar cada una de las actuaciones de la Dirección de Análisis relacionadas con la gestión del Buzón Ético, se debe indicar que el volumen de comunicaciones que se han recibido en el periodo 2018-2019 ha sido de 656 comunicaciones (esto es, 299 y 357 respectivamente) Respecto a los referidos datos puede resultar interesante avanzar que, a fecha 15 de diciembre de este año 2020, se han recepcionado ya 375 comunicaciones (superando, sin haber terminado el año, el número correspondiente al 2019). Cifras a las que si se les añaden las de los años anteriores 2016 y 2017 dan una idea del volumen total de comunicaciones que la DA ha gestionado hasta el 31 de diciembre de 2019: un total de 1.218 comunicaciones. Y, si además, se suman las que se han recibido hasta el 15 de diciembre de 2020 obtenemos un reflejo de la progresión seguida hasta llegar al total de 1.593 comunicaciones, alcanzadas en esa fecha. 28 Dicho esto, pasamos, a continuación a detallar algunos de los rasgos de éstas comunicaciones. 2.1.2 TAXONOMÍA DE LAS COMUNICACIONES RECIBIDAS EN LOS AÑOS 2018 Y 2019 A continuación, procederemos a describir los rasgos o características observadas en las comunicaciones presentadas durante los años 2018 y 2019. a) Año 2018 En cuanto a la tipología de los comunicantes se constata que, de las 299 comunicaciones de 2018: 136 son anónimas y, en las 163 restantes, la persona se ha identificado. 29 Perfil del comunicante Anónimo 136 Identificad o 163 De las 163 comunicaciones en las que la persona se ha identificado, 89 fueron formuladas por hombres, 74 por mujeres. Comunicaciones por género Mujeres 74 Hombres 89 Respecto a la lengua utilizada en la comunicación: 178 se han escrito en castellano; 108 en catalán; 1 en francés y 12 en otros idiomas. Comunicaciones por lengua empleada Catalán; 108 Inglés; 0 Otros; Otros; 13 12 Castellano 178 Francés; 1 Alemán; 0 30 Las comunicaciones se pueden trasladar por varios canales: Buzón Ético, dirección de correo electrónico (que puede llegar desde la Alcaldía, desde las gerencias, distritos y demás entidades municipales o de los particulares), Registro General, IRIS y correo ordinario. De las 299 comunicaciones recibidas el 2018: 288 lo han sido mediante el Buzón; 3 fueron reenviadas por Alcaldía; 1 a través del correo electrónico; 3 corresponden al IRIS y 4 tuvieron entrada por el Registro general. Origen de la comunicación Registro general IRIS 4 Búzón ético Otros 11 3 288 Correo electrónico 4 b) Año 2019 En cuanto a la tipología de los comunicantes se constata que, de las 357 comunicaciones cursadas, 185 son anónimas estando en las 172 restantes, identificada la persona. Perfil del comunicante 31 Respecto a la lengua utilizada en la comunicación: 181 se han escrito en castellano; 175 en catalán y 1 en otros. Comunicaciones por lengua empleada Francés; 0 Inglés; 0 Alemán; 0 Otros:; 1 Catalán Castellano; 181 175 Respecto al canal empleado: de las 357 comunicaciones recibidas: 345 lo han sido mediante el Buzón, 2 a través del correo electrónico, 7 tuvieron entrada por el Registro general y 3 por otros medios. Origen de la comunicación Registro IRIS; 0 general; 7 Buzón Ético; Otros; 3 345 Correo electrón co; 2 Comparativa de las comunicaciones anónimas y confidenciales recibidas durante estos años y de los canales de comunicación utilizados Debido a la importancia que a la hora de formular alertas, comunicaciones o denuncias merece el tratamiento del anonimato se ha confeccionado una comparativa entre las comunicaciones anónimas y las de comunicante identificado/a recibidas desde el año 2017 así como la de los canales utilizados a tal efecto. Comparativas que obedecen a la importancia que estos datos y su evolución 32 pueden tener respecto a posibles reflexiones sobre el anonimato como herramienta fundamental de protección de los/las alertadores/as, denunciantes e informantes de infracciones (por ejemplo, en cuanto a la futura transposición de la Directiva europea de protección de personas que denuncian infracciones del derecho de la Unión). Anonimato/confidencialidad 2017 2018 2019 Canales de entrada comunicaciones 33 Reproducimos, a continuación, el cuadro de las materias a las que se han referido las comunicaciones que han tenido entrada durante el 2018 y en 2019: 34 Dicho esto, pasamos, a continuación, a detallar cada una de las acciones que conforman el proceso de tramitación de las comunicaciones. 2.1.3 ACCIONES DE INVESTIGACIÓN Y RECOMENDACIÓN7 Durante los años 2018 y 2019 la DA ha gestionado las comunicaciones que, respectivamente, tuvieron entrada durante cada uno de los referidos años pero también todas aquellas que estaban en trámite de los años anteriores, 2016 y 2017. Como ya se ha indicado, una de las funciones encomendadas a la Dirección de Análisis es analizar y contrastar la información de cada comunicación recibida. Hecha esta tarea, se debe documentar los resultados obtenidos y que justificarán la decisión que se adopte: archivo o recomendación por irregularidad, recomendación de no irregularidad o de no irregularidad con propuesta de mejora, recomendación de impulso, de traslado al Comité de Ética... Estas labores de análisis, comprobación y documentación integran la actuación investigadora, que busca priorizar la prevención por encima de las conductas reactivas toda vez que es la finalidad que inspira toda la fase de investigación. La investigación se lleva a cabo respetando los derechos del comunicante y de las personas a quienes se atribuye la responsabilidad de la conducta comunicada (artículos 8 y 9 de las NRBE), preservando, tanto la identidad del comunicante como su integridad laboral y la de los posibles testigos. Velándose, durante las tareas de comprobación, por la máxima reserva, al tiempo que se informa de los hechos a la persona a la que se le atribuyen (a menos que, de forma motivada y de acuerdo con 7 En relación con la explotación de los datos de la memoria correspondiente al período comprendido entre el 29 de mayo de 2019 a 31 de diciembre de 2020 no podemos garantizar con total exactitud las cifras dadas pues, en el momento de su emisión, se estaba efectuando la migración y refinamiento al nuevo sistema de información (G-Buzón) de los datos relativos a los expedientes tramitados durante los años 2018 y 2019. Situación que ha implicado cierta dificultad para la obtención y explotación de datos. 35 el principio de proporcionalidad, se deba mantener el secreto en beneficio de la comprobación de los mismos). Las tareas de investigación se llevan a cabo de acuerdo con los principios de congruencia, necesidad, proporcionalidad, celeridad, eficacia, y economía procedimental (artículo 13 de las normas reguladoras). Una vez recibida la comunicación se envía, al comunicante, un acuse de recibo, abriéndose, a partir de ese momento, diferentes escenarios según el contenido de la misma: 1. Redirección al canal IRIS: De acuerdo con el artículo 12.3 de las Normas reguladoras del buzón, cuando el contenido de la misma haga referencia y cumpla con los requerimientos y objetivos del sistema multicanal IRIS (acrónimo de la aplicación informática de incidencias, reclamaciones y sugerencias, creada por el Ayuntamiento de Barcelona para gestionar este tipo de peticiones así como para promover la convivencia ciudadana y las actitudes cívicas) ésta se remitirá a dicho sistema. Sin embargo, toda vez que es requisito sine qua non del sistema IRIS la identificación (datos personales) del usuario, la Dirección de Análisis, para preservar las exigencias de confidencialidad y protección del informador a las que está obligada, y antes de proceder a la remisión de la comunicación, solicita al comunicante (que se haya identificado), su consentimiento expreso en tal sentido. Todo ello, sin perjuicio de que, según el caso, la Dirección de Análisis también pueda hacer tareas de comprobación de estas comunicaciones para garantizar mejor los objetivos del Buzón. En cualquier caso, se informa al comunicante que, si aprecia una mala praxis en la tramitación de su petición al sistema multicanal IRIS, quedamos a su disposición para intervenir en el asunto, dado que entonces sí podríamos estar ante una situación que presuntamente puede vulnerar el buen gobierno y las buenas prácticas en la gestión pública. 36 También hay que recordar que, si una comunicación presentada a través del sistema IRIS evidencia, de una manera manifiesta, una conducta contraria al derecho, a las reglas y los principios éticos o de buen gobierno, ésta podría ser objeto de investigación por parte de la Dirección de Análisis, de acuerdo con el artículo 6 de las Normas Reguladoras del Buzón. Cuando la Dirección de Análisis, cumple con este mandato y remite o redirige al canal IRIS una comunicación que ha tenido entrada a través del Buzón, evita que el/la comunicante haya de dirigirse nuevamente al Ayuntamiento por el canal telemático que corresponda. Ahora bien, también se constata que cumplir este mandato es una carga de trabajo de gestión significativa para la Dirección de Análisis debido a la falta de idoneidad de los instrumentos informáticos de gestión con los que cuenta y porque, cada remisión, implica rellenar una ficha IRIS, con el inevitable destino de sus limitados recursos humanos para hacer estas tareas, que ciertamente no son propias de la Dirección. Además, cuando falta algún dato de los requeridos por la aplicación IRIS, es el órgano gestor del Buzón quién, mediante un chat, se pone en contacto con el/la comunicante para intentar solucionar la carencia (como norma general si en el plazo de 6 meses no se ha contestado a este primer requerimiento se hace un segundo, con advertencia de archivo si no se contesta durante los 2 meses siguientes). Cuando la queja o sugerencia se refiere a incidencias en el transporte público, el sistema multicanal IRIS requiere que el ciudadano se identifique y autorice la cesión de sus datos de carácter personal a alguna de las empresas del grupo TMB (Transportes Metropolitanos de Barcelona, SL). TMB es la denominación común, entre otras, de las empresas Ferrocarril Metropolitano de Barcelona, SA y Transports de Barcelona, SA, que gestionan la red de metro y autobús por cuenta del Área Metropolitana de Barcelona. Por tanto, en estos casos, la Dirección de Análisis antes de la remisión a TMB siempre pide el 37 consentimiento expreso de cesión de datos al comunicante que se haya identificado. La gestión de las comunicaciones susceptibles de ser canalizadas a través del canal IRIS muestra las siguientes cifras: a) De las 299 comunicaciones que tuvieron entrada durante el año 2018: 93 eran susceptibles de ser redirigidas al IRIS. De éstas, a fecha 31 de diciembre de 2018, se redirigieron al canal IRIS 16, 2 a TMB, mientras que las 75 restantes estaban pendientes de hacerlo, a la espera de que fueran contestadas por el comunicante los datos complementarios que se le habían solicitado (58) o de dar su consentimiento expreso (17) Comunicaciones susceptibles de ser trasladadas a IRIS en 2018 IRIS: consentimiento ; 17 IRIS: TMB; 2 IRIS: datos; 58 IRIS: finalizados; 16 b) De las 357 comunicaciones que tuvieron entrada del 1 de enero al 31 de diciembre de 2019: 134 eran susceptibles de ser redirigidas al IRIS. De éstas, a fecha 27 de mayo, se redirigieron 4 al canal IRIS, quedando 130 pendientes de hacerlo, a la espera de que fueran contestadas por el comunicante los datos complementarios que se le habían pedido (109) o de dar su consentimiento expreso (21). 38 Comunicaciones susceptibles de ser trasladadas a IRIS 2019 c) De las comunicaciones del 2017 susceptibles de ser remitidas al canal IRIS que quedaban pendientes de tramitar a 1 de enero de 2018, un total de 64, se finalizaron, a fecha 31 de diciembre de aquel año, 53 fichas IRIS (48 falta de datos y 5 TMB). De las 11 que quedaban pendientes a 31 de diciembre de 2018 constan cerradas 10 fichas a 31 de diciembre de 2019. d) De las 75 comunicaciones del año 2018, susceptibles de ser redirigidas al IRIS, que quedaban pendientes a fecha 1 de enero de 2019 (en primera y en segunda comunicación), se han cerrado a 31 de diciembre de 2019, 45 comunicaciones (9 pendientes de consentimiento, 1 TMB y 35 falta de datos). 2. Inadmisión: De acuerdo con el artículo 12 de las NRBE, no se admitirán las comunicaciones que resulten faltas de fundamento o sean notoriamente falsas o cuenten con una descripción insuficiente. Tampoco las que incumplan la normativa reguladora del Buzón, incluyéndose aquí las que hacen referencia a hechos o acciones llevadas a cabo por terceros ajenos a la estructura municipal, aunque éstas se lleven a cabo en la ciudad de Barcelona. Tampoco se admitirán las relativas a otras administraciones públicas, por falta de competencia, ni aquéllas en las que el/la comunicante no ha proporcionado la información requerida, por el órgano gestor del 39 Buzón necesaria para las comprobaciones de los hechos. De acuerdo con estos parámetros: a) De las 299 comunicaciones que tuvieron entrada durante el año 2018: se dictaron 23 inadmisiones en ese mismo año (1 por falta de descripción suficiente de los hechos; 1 por no cumplir la normativa reguladora del Buzón, 20 por falta de competencia y 1 por redireccionamiento al sistema Iris) y 10 en 2019. b) De las 357 comunicaciones que tuvieron entrada desde el 1 de enero hasta el 31 diciembre de 2019 se computaron 34 inadmisiones, todas por falta de competencia. c) De las comunicaciones que tuvieron entrada en el año 2017 y que estaban pendientes de trámite a 1 de enero de 2018 (un total de 330) se inadmitieron 10 durante los años 2018 y 2019 (2 por no proporcionar documentación; 1 por falta de descripción suficiente de los hechos y 7 por falta de competencia). 3. Admisión: También, de acuerdo con el artículo 12 de las NRBE, como regla general, se admitirán las comunicaciones que contengan una descripción suficiente que permita identificar la conducta y que resulte verosímil, aunque se hará una ponderación previa y fundamentada debidamente, entre el hecho denunciado, su intensidad ofensiva respecto de un determinado bien jurídico y en atención al principio de proporcionalidad. En este punto, se debe poner de manifiesto que hay algunas comunicaciones que, si bien no cumplen todos los requisitos anteriores, sí contienen indicios de verosimilitud suficientes que no permiten inadmitirlas ad limine. En estos supuestos se acuerdan "diligencias de investigación preliminares" y según su resultado se acabará admitiendo o no dicha comunicación. Es decir, técnicamente, se abre una fase previa a la de admisión. Otra situación que podemos encontrar, una vez admitida la comunicación, es: 40 | Que se tenga que suspender la tramitación cuando se evidencie manifiestamente la existencia de una infracción administrativa o un ilícito penal. | Que, a la vista de las comprobaciones llevadas a cabo, las actuaciones se archiven si no se acredita una vulneración del ordenamiento jurídico, de los principios o de las reglas éticas y de buen gobierno, como dispone el artículo 16 de las normas reguladoras del buzón. De acuerdo con este marco: a) Durante el año 2018 se admitieron 62 comunicaciones: 32 del año 2017 y 30 de 2018 b) En el transcurso del año 2019 se han admitido 26 comunicaciones: 5 del año 2018 y 21 de 2019 y está pendiente de valorar la viabilidad de las que estaban en trámite de Diligencias Preliminares así como de las que se encontraban suspendidas a la espera de que el comunicante aportara la documentación que se le había solicitado 4. Investigación: La fase de investigación propiamente dicha se inicia con la diligencia de admisión, tras determinar la verosimilitud del contenido de la comunicación. Cuando hay que llevar a cabo actuaciones preliminares previas a la admisión, la fase de investigación se iniciará tan pronto como éstas se hayan acordado, también con la firma de la correspondiente diligencia. En ambos casos, las diligencias (de admisión o de actuaciones previas a la admisión) se remiten al comunicante vía chat8 cuando utiliza el canal telemático del Buzón (y por tanto, aunque éste sea anónimo). Las NRBE disponen que las tareas de investigación se harán en el plazo más breve posible y, como norma general, en un período que no exceda de seis meses desde la presentación de la comunicación. Sin embargo, hay que decir 8 Sobre el "Chat", que es una funcionalidad incorporada en la interfaz del Buzón, se hablará después con más detalle dada su relevancia en la gestión diaria de las comunicaciones. 41 que, debido a la grave demora en la dotación de medios personales y materiales que ha venido sufriendo la Dirección de Análisis desde su creación, hay situaciones en las que inevitablemente este plazo se ha ampliado notablemente. Aunque también estos retrasos pueden obedecer a la complejidad de la investigación (que a veces supone la necesidad de analizar un gran volumen de expedientes y de otros documentos o de practicar numerosas diligencias de indagación y que se agrava por la falta de personal) o al tiempo que han tardado los órganos requeridos en facilitar a la DA la información solicitada (recordemos que el artículo 14 de las NRBE establece la obligación de colaboración de los servidores públicos, cargos electos en las tareas de investigación) o lo que tardan los propios comunicantes en hacerlo. Lo que es importante, a efectos reputacionales, es intentar diluir cualquier suspicacia que pueda suscitarse en los comunicantes en relación a los posibles retrasos en la tramitación, investigación y resolución de las comunicaciones. Suspicacias o "dudas" como las relativas a una presunta "connivencia" del órgano gestor del Buzón con el órgano o dependencia municipal afectada por la comunicación para no investigar o para dejar "prescribir" la posible irregularidad o infracción comunicada (situación, por cierto, con las que el órgano gestor del Buzón ya se ha encontrado)9. Por ello, en estos casos, la Dirección de Análisis, para intentar diluir cualquier riesgo de sospecha en tal sentido, comunica los motivos de las posibles dilaciones que, además, son totalmente objetivables: a) en cada una de sus Recomendaciones, al ser notificadas los respectivos órganos o departamentos municipales afectados y b) también se hace saber al comunicante, con las disculpas correspondientes. 9 En este caso, el órgano gestor del Buzón, ante la imputación de una supuesta "connivencia" para dejar prescribir la infracción comunicada y para que fuera evaluada su actuación en la tramitación de la comunicación dio traslado al Comité de Ética. Para que este órgano colegiado, independiente e imparcial pudiera analizar y valorar objetivamente la gestión llevada a cabo por los miembros de la DA en este asunto. Dicho órgano se pronunció al respecto en la sesión de 1-7-2020 (y así consta en la certificación levantada por el Señor Secretario del Comité el 24-7-2020), corroborando que "... la demora aducida por el órgano gestor del Buzón Ético es cierta y compartida por el Comité.”. Hay que señalar que, en todo caso, se respetaron los deberes de secreto y confidencialidad. 42 Las referidas carencias de medios ya se reflejaban en la Memoria del año 2016-2017 y así consta reconocido en reiteradas ocasiones tanto por responsables políticos como gerenciales (se cita, por ejemplo, la Comisión de Presidencia, Derechos de Ciudadanía, Participación y Seguridad y Prevención, del 18 de abril de 2018 y en la Comisión de Presidencia, Derechos de Ciudadanía, Participación y Seguridad y Prevención, del 16 de mayo de 2018. Nos remitimos, en tal sentido, en las actas levantadas al efecto). También el Comité de ética se ha pronunciado al respecto en diferentes ocasiones. De acuerdo con el catálogo de tareas de investigación que se pueden llevar a cabo, la Dirección de Análisis ha practicado, hasta la fecha,: requerimientos informativos y documentales (tanto a los comunicantes como a los órganos, entes y entidades que forman la Administración municipal y que generalmente consisten en la petición de los expedientes administrativos afectados para su análisis y estudio), entrevistas personales (con los/las comunicantes, con posibles testigos que puedan conocer los hechos, con las personas y los responsables de las dependencias afectadas, etcétera), además de las consultas a los registros públicos, páginas web y aplicaciones informáticas del Ayuntamiento. Estas diligencias se complementan con llamadas telefónicas, chats al Buzón (a los que más adelante nos referiremos con detalle dada su especificidad y relevancia), etcétera. Dicho esto, hay que apuntar aquí la conveniencia de reforzar las facultades y competencias de inspección tan importantes de cara a la satisfacción de los objetivos encomendados al Buzón. En estos momentos, no se pueden ofrecer datos orientativos relativos a las diligencias de investigación efectivamente llevadas a cabo durante el año 2018 y el año 2019 dado que la Dirección de Análisis no tiene un gestor documental adecuado. La única herramienta con la que se cuenta a tal efecto es un SAP (sistema informático integrado de gestión contable) que no se ajusta a las funcionalidades del Buzón ni a los requerimientos de confidencialidad y secreto necesarios para la gestión de los expedientes que genera. Deficiencia que obliga a encriptar toda la información que se 43 almacena en él con las dificultades y cargas de trabajo que conlleva cualquier consulta de la misma, pues, no permite el despliegue automático y completo de la información contenida en los expedientes, si no que se deben ir abriendo, por cada expediente, ventana a ventana, cada uno de los elementos que los conforman. Ralentizando gravemente la obtención de la visualización completa de la información que contienen los expedientes que se consultan. Expedientes que, además, como se ha dicho, se guardan cifrados, de manera que, para hacer cualquier consulta, deben descifrarse primero y volver a cifrarlos más tarde para volver a guardar la información. Otra de las múltiples carencias que presenta el gestor documental empleado es la de no permitir hacer una explotación exhaustiva de datos y, entre ellas, la del número ni la de la naturaleza de las dichas diligencias de investigación practicadas. De hecho, todos los datos que se referencian en este informe- memoria han sido extraídos manualmente (o como términos vulgares se conoce: "palito a palito") con la enorme y ardua carga de trabajo que ello conlleva para el exiguo equipo humano de la Dirección. Carga que se añade a la derivada de la gestión diaria. Situación que se ve agravada por el enorme volumen de expedientes relativos a comunicaciones que ya maneja la DA. Recordemos que aquél ascendía a un total de 1.218 expedientes hasta 31 de diciembre de 2019, que se van incrementando cada año al tener un efecto acumulativo (de hecho, como se ha dicho, antes de finalizar el 2020 ya se ha superado el número del año pasado), con un volumen total que supera los 14.000 documentos. Por ello, proceder a su exhaustivo recuento (ni siquiera de una manera aproximada) con las carencias de medios que se sufren podría suponer el colapso de la Dirección. Si bien, en términos orientativos y como ejemplo puede indicarse que respecto a una sola de las investigaciones practicadas (relativa a presuntas irregularidades en un proceso selectivo), además de otras diligencias, llegaron a practicarse 9 entrevistas (6 en una semana y 2 en la semana siguiente). Cabe añadir al respecto, que las medidas propuestas por la DA, a raíz de las irregularidades evidenciadas en dicha investigación, fueron 44 plenamente acogidas por el Tribunal calificador y está en conocimiento10 del Ministerio público. 5. Fase de Recomendación. Una vez terminada la comprobación de los hechos y reunidos los resultados obtenidos, se pasa a la fase de resolución- recomendación durante la cual, se procede al estudio técnico-jurídico de los datos obtenidos durante esa fase de investigación, que culminará con la redacción de la Recomendación correspondiente. De acuerdo con el artículo 16 de las normas reguladoras del Buzón, con la Recomendación, la Dirección de Análisis: a) indica si considera que puede existir o no una conducta contraria a derecho, a los principios o a las reglas éticas y de buen gobierno; b) propone las medidas de mejora en la gestión pública que se consideren oportunas y c) sugiere o indica la modificación, la anulación o la incorporación de criterios que puedan evitar disfunciones en el futuro o mejorar determinadas prácticas, dentro de los supuestos y las áreas de riesgo de conductas irregulares que se constaten como consecuencia de las actuaciones llevadas a cabo. Si procede, la Dirección de Análisis, también puede: a) proponer al órgano gestor competente que incoe un expediente administrativo para: restaurar la legalidad alterada o adoptar medidas sancionadoras o disciplinarias; b) comunicar a la Fiscalía las conductas que puedan ser constitutivas de un ilícito penal (con suspensión de las actuaciones) y c), en cualquier caso, como ya se ha dicho, a la vista de las comprobaciones llevadas a cabo, podrá acordar el archivo de las actuaciones, si se acredita la falta de vulneración del ordenamiento jurídico o de los principios o las reglas éticas y de buen gobierno. Las recomendaciones son trámites no cualificados, no susceptibles de recurso, ya que no declaran de manera definitiva la existencia de 10 Según información del órgano municipal afectado. 45 responsabilidad ni de vulneración del ordenamiento jurídico, sino que se centran en la mejora de la gestión y en la efectividad del código ético y de las reglas de conducta, constituyendo, en su caso, una denuncia de una eventual responsabilidad disciplinaria o penal. De este modo, las recomendaciones, también alcanzan un carácter preventivo de conductas contrarias a la probidad, las prácticas fraudulentas y las conductas que atenten contra la integridad y la transparencia en la ejecución de las funciones públicas. Procede anticipar aquí que, con el nombramiento de los miembros del Comité de Ética del Ayuntamiento de Barcelona, en junio de 2018 (tema que se desarrollará más adelante) y su plena entrada en funcionamiento a finales del mismo año, la Dirección de Análisis, en aquellos supuestos en que se comunica una posible infracción del código ético dicta la correspondiente "recomendación-informe de remisión" que se dirigirá al citado órgano colegiado. En estas recomendaciones, además de recogerse los resultados de las diligencias de instrucción practicadas, se elabora el correspondiente estudio normativo, jurisprudencial y doctrinal de los casos para su posterior conocimiento y decisión por el Comité de Ética al ser éste el competente para emitir la correspondiente respuesta, previo análisis e investigación de la Dirección de Análisis (de acuerdo con el Código, las NRBE y el Reglamento de funcionamiento interno del Comité de Ética). A tal efecto, se ha articulado (a través de los servicios informáticos consistoriales, el Instituto Municipal de Informática), "el entorno y canal de comunicación seguro" entre el Buzón y los miembros del Comité. Con el fin de que, en los casos de comunicaciones que tengan entrada a través de ella y que alerten o informen sobre presuntas infracciones del Código Ético, puedan interactuar, los miembros de la DA con los del Comité (y viceversa), asegurando la confidencialidad y máxima reserva a la que unos y otros están obligados. De igual forma, deben mencionarse las recomendaciones de impulso que se dictan, en ejercicio de sus funciones de "canal de alertas", en aquellas 46 situaciones en las que la comunicación, sin ser merecedora de admisión, pone de manifiesto, ab initio o después de practicada alguna diligencia preliminar de investigación, disfunciones o circunstancias en la tramitación administrativa que si bien no son constitutivas de infracción pueden suponer (de mantenerse en el tiempo) un riesgo en tal sentido y que, además, muchas veces el órgano, distrito o departamento municipal competente para su subsanación o corrección, no tenía un conocimiento previo de las mismas ni tan solo las había detectado. Así como, las Recomendaciones que denominamos "antes normativa" que se elaboran a raíz de comunicaciones que refieren situaciones anteriores a la entrada en vigor de las NRBE y que, si bien no tienen una continuidad con posterioridad a aquella, sí evidencian posibles riesgos que aconsejan la redacción de medidas de mejora, aunque sin entrar a valorar la conducta o comportamiento comunicado, en aplicación del principio de irretroactividad en los términos establecidos en la Disposición Transitoria de las NRBE. De acuerdo con esta finalidad, podemos encontrar 7 tipos de recomendaciones: | 1.-Recomendación de irregularidad si, al terminar la investigación, se constatan irregularidades en el funcionamiento de la Administración. En este caso, la resolución contendrá, por un lado, la motivación o la justificación técnica de las irregularidades detectadas y, por otro, el ofrecimiento de alternativas o buenas prácticas ajustadas a derecho y a las exigencias del buen gobierno que permitan, al órgano o la entidad afectada, subsanar dichas irregularidades o, si esto ya no es posible, tenerlas en cuenta en futuras actuaciones. | 2.-Recomendación de irregularidad parcial | 3.-Recomendación de no irregularidad cuando, una vez estudiado el caso, la actuación municipal se ajusta a la legalidad y a los principios de buen gobierno. 47 | 4.-Recomendación de no irregularidad con propuesta de mejora, que englobaría los supuestos en los que, si bien no se confirma una mala praxis en la actuación municipal, sí se cree recomendable adoptar medidas preventivas o que mejoren esta actuación para evitar riesgos futuros | 5.-Recomendación-informe de remisión al Comité de Ética del Ayuntamiento de Barcelona | 6.-Recomendación de impulso | 7.-Recomendaciones "antes normativa" Una vez elaborada la Recomendación, ésta es notificada por la Dirección de Análisis (DA). La notificación se practica al órgano, departamento o unidad municipal al que se refería la comunicación origen de la misma. Pero, según los resultados de la investigación previa o de las propuestas de mejora o de actuación que éstas contengan también pueden ser comunicadas a otros órganos de supervisión o fiscalización municipales en atención a las competencias y funciones que aquéllos tengan normativamente encomendadas (Intervención General, Secretaría General ...) así como al Comité de ética. Traslado que también se ha efectuado, en casos concretos, a la Oficina Antifraude de Cataluña al amparo del principio de colaboración institucional y en el marco del convenio de colaboración suscrito entre el Ayuntamiento de Barcelona y la dicha oficina, el 17 de septiembre de 2018. Y, en una ocasión, a la Agencia Catalana de la Competencia, por si la información recabada le pudiera ser relevante, en base a dicho principio de colaboración institucional y al amparo de lo dispuesto, a tal efecto, en la Ley de la Competencia 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. También se informará al comunicante la finalización de la tramitación y, si procede, el resultado de las actuaciones. De acuerdo con estas referencias, se ofrecen las siguientes cifras: 48 a) Del 1 de enero hasta el 31 de diciembre de 2018: se dictaron 76 recomendaciones, de las cuales: 16 contienen propuestas de mejora; 36 de no irregularidad, 4 antes normativa; 12 Recomendación-informe de remisión al Comité de Ética y 8 recomendación de impulso. b) Del 1 de enero hasta el 31 de diciembre de 2019: se han dictado 71 recomendaciones, de las cuales 52 contienen propuestas de mejora El contenido de las 147 recomendaciones evacuadas desde el uno de enero de 2018 hasta el 31 de diciembre de 2019 será tratado en el apartado 6 de la memoria, relativo a la "PREVENCIÓN", concretamente en su punto "6.1.- RECOMENDACIONES. EXTRACTO POR MATERIAS DE LAS ACTUACIONES Y MEDIDAS DE MEJORA PROPUESTAS POR LA DIRECCIÓN DE ANÁLISIS”. Esto, atendiendo al componente eminentemente preventivo de dichas Recomendaciones. A continuación, se expone un cuadro ilustrado que desgrana la función investigadora y las actuaciones inherentes a ésta: 49 Fases de Investigación i Análisis FASES DE INVESTIGACIÓN PRINCIPIOS Congruencia Necesidad Proporcionalidad Celeridad Eficacia procedimental Máxima reserva 6. Tratamiento de los supuestos en que concurre una causa de abstención o recusación respecto a la DA. Por otro lado, también es importantísimo hacer referencia a los supuestos en que pueda concurrir una causa de abstención en los miembros de la Dirección de Análisis, respecto al contenido de alguna de las comunicaciones que tengan entrada, ya sea en relación a los hechos que ésta contenga o a las personas a las que ésta pueda referirse. Tema primordial para garantizar el correcto funcionamiento del Buzón frente a posibles situaciones de conflicto de interés (incluidos los aparentes) que 50 puedan plantearse y que se tornan, especialmente delicadas, si afectan a la propia Dirección. De acuerdo con el artículo 19 del Reglamento Interno de Funcionamiento del Comité de Ética, será este órgano colegiado el competente para conocer y resolver si concurre o no causa de abstención o inhibición por parte de la Dirección o miembro del órgano gestor del Buzón Ético. De esta manera se garantiza, en estos casos, el mantenimiento del secreto y reserva de la información contenida en las comunicaciones, a la vez que la confidencialidad de la identidad de los comunicantes y, por tanto, también de su indemnidad. Garantías, todas ellas, que no podrían asegurarse si las causas de abstención se plantearan ante cualquier otro órgano municipal en tanto en cuando no obligado ni ligado por el deber de secreto que emana e impone las NRBE respecto a la Dirección de Análisis y el Código Ético respecto al Comité de Ética. Utilizando, a tal efecto, entre el Buzón y el Comité, "el entorno y canal de comunicación seguro" que se creó a tal efecto y al que nos hemos referido en párrafos precedentes (sin perjuicio de su desarrollo posterior). Sobre el tratamiento de las causas de abstención y recusación de la Dirección de Análisis volveremos a hablar, más específicamente, en el apartado relativo a las relaciones con el Comité de Ética, si bien, procede adelantar aquí, que el número de causas de abstención formuladas por la Dirección de Análisis, durante el periodo comprendido entre 2018 y 2019, fue de 6. 7. Chat Dentro de las actuaciones relativas a la tramitación de las comunicaciones recibidas a través del Buzón hallamos otra digna de especial mención, tanto por el elevado volumen que representa como por sus particularidades. Esta actividad es la que genera el "Chat", que es una funcionalidad más, incorporada en la interfaz del Buzón y que, por ello, goza de las mismas garantías de confidencialidad y reserva que aquélla. 51 La definición que el Diccionario ofrece de la palabra "chat" es: "Intercambio de mensajes electrónicos a través de internet que permite establecer una conversación entre dos o más personas." Se debe recordar que el Buzón es un canal de comunicación bidireccional que además está "vivo", por lo que cada comunicante (incluso, los que son anónimos), una vez cursada su comunicación, pueden interactuar con el órgano gestor de Buzón, en cualquier momento, durante el tiempo que dure la tramitación de la misma (ya sea para dar más información, para preguntar por el estado del proceso, o para formular cualquier otra cuestión sobre ella). Comunicación que se vehicula a través de "chats" que los miembros de la Dirección de análisis atienden con una asiduidad casi diaria. También, mediante los chats, los miembros del órgano gestor del Buzón se dirigen al comunicante (aunque sea anónimo) para solicitarle más información u otros datos y para notificarle cualquier tipo de resolución o diligencia (admisión, archivo, diligencias preliminares,...). Ahora bien, este chat del Buzón, plantea complejidades dignas de mención, dada la necesidad de tratar el contenido de cada uno de los que se generan a raíz de la tramitación de una comunicación con el máximo de rigor puesto que puede tener consecuencias jurídicas que incidan directamente sobre la protección tanto del comunicante como del sujeto afectado por la conducta comunicada. El órgano gestor del Buzón, en cada uno de los chats con el comunicante, debe hacer una valoración estricta en relación a su contenido y a cómo aplicar las Normas Reguladoras del Buzón Ético y de Buen Gobierno; sin olvidar la incidencia y el respeto a un amplio magma normativo (como el equilibrio entre las relativas a la protección de datos de carácter personal y a la Transparencia) y sin transgredir ninguno de los derechos fundamentales de los/las intervinientes en la gestión de las comunicaciones ni de las personas "afectadas" por ellas. 52 Asimismo, mediante los Chats, la DA, redirige al comunicante a un determinado Departamento del Ayuntamiento porque la comunicación no trata sobre ninguna acción u omisión que se haya producido en el ámbito de la Administración municipal, sino sobre el incumplimiento de la normativa atribuido a un tercero que se comunica a través de este canal pero respecto al cual, aún no ha intervenido la administración municipal por no conocer sobre este hecho. En este tipo de comunicaciones es cuando, como se ha dicho, el órgano gestor del Buzón actúa también como un "canal de alertas" y valora si los hechos comunicados pudieran comportar, asimismo, una situación de riesgo para la salud pública, la seguridad o cualquier otro supuesto que aconsejen el despliegue de medidas de protección para evitar los posibles daños o lesiones a personas o edificios que pudieren causarse de no atenderse la “alerta” cursada de manera más o menos inmediata. En estos casos se traslada el contenido de la comunicación, mediante un chat, como una alerta al órgano gestor responsable, advirtiéndole de la situación o circunstancia, pero sin vulnerar la confidencialidad y máxima reserva del comunicante y de determinados datos que pudieran lesionar su derecho a revelar su identidad. El órgano gestor también utiliza el Chat para pedir el consentimiento expreso del comunicante cuando, por la naturaleza de los hechos comunicados, al practicar cualquier diligencia de investigación (requerimientos de información....) puede existir algún riesgo que afecte a la reserva de su identidad. De igual manera que en aquella comunicaciones, en que las infracciones comunicadas pueden ser objeto de posibles reclamaciones y / o interposiciones de recursos ante la Administración pública o de las autoridades judiciales competentes, el órgano gestor del Buzón emplea el Chat para advertir al comunicante que la presentación de la misma no paraliza los plazos para el ejercicio de las acciones que, conforme a derecho, pudieran asistirle. De igual forma, se utiliza el Chat, en referencia a comunicaciones donde los hechos que describen ya han sido conocidos previamente por la Síndica o lo están siendo. Cuando las comunicaciones se refieren a conductas sobre las 53 que la Síndica de Greuges de Barcelona ya ha emitido unas consideraciones el órgano gestor del Buzón Ético, de acuerdo con el principio de eficacia y eficiencia, no los vuelve a valorar. Y así lo trasladará al comunicante mediante un chat e informará, en tal sentido, a la Síndica de Greuges de Barcelona. También se utiliza el Chat en supuestos referentes a las comunicaciones sobre Derecho de acceso. Cuando las comunicaciones contienen una solicitud de información pública el órgano gestor del Buzón Ético informa al comunicante, mediante el Chat, que de acuerdo con lo establecido en la Ley 19/2014, de 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno puede ejercer su derecho de acceso a la información pública. Y que estas solicitudes de derecho de acceso abren procedimiento administrativo otorgando al solicitante la calidad de interesado a la vez que le garantiza su derecho a interponer recurso si: - No recibe respuesta de la Administración competente en el plazo adecuado; - Recibe respuesta, pero considera que la respuesta recibida no es la adecuada. E informando, asimismo, al comunicante que el artículo 26 de la citada Ley 19/2014, de 29 de diciembre, exige que el solicitante se identifique; mientras que el Buzón Ético y de Buen Gobierno tiene reconocido normativamente el deber de reserva y la obligación de preservar la identidad del comunicante. Motivos ambos que impiden que, en el caso de que decida ejercer su derecho de acceso a la información pública, se pueda redirigir, desde el canal del Buzón, su solicitud de información directamente al Departamento de Transparencia, que es quién traslada las solicitudes de derecho de acceso al órgano gestor que corresponda (que es la dependencia municipal que dispone de la información interesada y responsable de garantizar una respuesta adecuada y dentro del plazo establecido) para su tramitación. Esta actividad de "enviar", chats o de "responder" y "atender" los chats enviados por los comunicantes, como se ha dicho, supone un número relevante de las actuaciones de tramitación llevadas a cabo, por la DA, durante los años 2018 y 2019, pero al igual que sucedía con las diligencias de investigación, debido a la inexistencia de un gestor documental apropiado, no 54 se pueden explotar de manera automática los datos relativos a su volumen total durante este periodo. También aquí, su cómputo manual se hace inviable, por los mismos motivos ya esgrimidos al tratar la imposibilidad de computar el número de las diligencias preliminares practicadas (limitaciones del gestor documental empleado y de la dotación de la Dirección). Por ello, este dato no podrá ser objeto de detalle en este apartado de "actuaciones de gestión llevadas a cabo desde el 1 de enero de 2018 al 31 de diciembre de 2019". 2.1.4 DETALLE DEL VOLUMEN DE TOTAL DE COMUNICACIONES EFECTIVAMENTE TRAMITADAS Y GESTIONADAS DESDE EL 1 DE ENERO DE 2018 AL 31 DE DICIEMBRE DE 2019. Se reportará aquí el volumen de tramitación y gestión llevado a cabo por la DA durante estos dos años 2018 y 2019. Años que ya eran tributarios de las carencias de dotación y de medios con las que aquélla nació y que fueron agravándose según iba pasando el tiempo, en la medida en que se iba consolidación del Buzón y además, entraba en funcionamiento el Comité de Ética del quien, como se ha expuesto, esta Dirección es órgano de soporte técnico y de gestión. Motivo que influyó en que, durante este periodo de dos años, no sólo se hayan tramitado las comunicaciones que tuvieron entrada durante el mismo sino también las de los años anteriores que aún estaban en trámite a 1 de enero de 2018. Dicho esto, pasaremos a especificar seguidamente el nivel de tramitación y gestión de comunicaciones alcanzado en el 2018 para pasar luego al del 2019. Si bien a efectos de su valoración se torna necesario, tener presente, además, la complejidad que entraña esta actividad tal y como se ha evidenciado en el apartado precedente (en la medida en que comporta el despliegue de un amplio abanico de actuaciones: Investigación, valoración y estudio jurídico de los datos obtenidos, redacción de la Recomendación, y seguimiento de la implementación de las medidas propuestas con todas las acciones de comunicación, notificación, requerimientos de información, archivo y gestión de documentación, inexistencia de un gestor 55 documental apropiado ...) y el limitado número de servidores públicos que integran la DA. 1) Año 2018: Como hemos dicho, para entender el nivel de actuaciones que se acometieron durante el año 2018 se hará un breve y rápido repaso a los años anteriores. Así: a) Respecto al 2016: La Dirección de Servicios de Análisis entró en funcionamiento a partir del nombramiento de su primera directora, técnica superior en Derecho y funcionaria de carrera, el 1 de febrero de 2016. Durante el año 2016, sin haber entrado en funcionamiento todavía la aplicación informática del Buzón Ético y de Buen Gobierno, ni publicadas oficialmente sus normas reguladoras, la Dirección de Servicios de Análisis, al amparo de las funciones asignadas en el organigrama municipal, recibe 63 solicitudes de actuación, mayoritariamente, de carácter interno o provenientes de grupos municipales y también de personas externas que las formulan directamente a la Dirección, o a través de la Alcaldía y de las gerencias municipales. Tal y como consta en la Memoria de 2016-2017, en relación con las 63 solicitudes instadas, la Dirección de Análisis formuló 25 recomendaciones, quedando, a fecha 1 de enero de 2018, en tramitación 38 comunicaciones del 2016. b) Respecto al 2017: El 17 de enero de 2017, como se avanzó, se puso en marcha la aplicación informática del Buzón Ético y de Buen Gobierno, con las posibilidades de confidencialidad y anonimato que comporta. Hecho que determinó, ese año, una subida exponencial de las comunicaciones recibidas, que ascendieron a 499. Por tanto, el volumen total de comunicaciones en trámite, durante 2017, fue de 537 (resultado de sumar a las referidas 499 las 38 que se mantenían en trámite del 2016). A fecha 31 de diciembre de 2017 se finalizaron 163 (de las cuales 34 fueron por 56 recomendación) permaneciendo "en trámite", en aquella fecha, 374 comunicaciones. Recordemos que, hasta mediados de aquel año 2017, no se contó con ningún auxilio a nivel administrativo ya que no fue hasta mayo que se incorpora, a la plantilla de la DA, una soporte administrativa. Hasta aquel momento, la conformaban una Directora y una Letrada quienes, además de realizar las tareas técnicas propias de su categoría debían de llevar a cabo la gestión administrativa de la oficina (mantenimiento, archivo, notificaciones, requerimientos de información....) en detrimento de aquellas que les eran propias. No será hasta el mes de septiembre que se contará con una Letrada más. c) Respecto al 2018: Durante 2018 tuvieron entrada en la Dirección de análisis 299 comunicaciones. El volumen efectivo de comunicaciones a tramitar durante este año ascendió a un total de 673 comunicaciones. Resultado de sumar, a aquellas 299, las 374 de 2016 y 2017 que, a 1 de enero de 2018, quedaban en trámite (ya, por la complejidad de la investigación, ya por estar a la espera de que los diferentes órganos gestores o los propios comunicantes cumplimentaran los diferentes requerimientos de información que se les habían practicado o ya por la falta de dotación de medios de la Dirección). Dicho esto, nos centraremos ahora en las 673 comunicaciones objeto de tramitación durante el año 2018. A fecha 31 de diciembre de 2018, de los 673 expedientes gestionados durante ese año se finalizaron 220, continuando "en trámite", en aquella fecha, 453 comunicaciones. Las causas de finalización fueron: por recomendaciones; por falta de que el/la comunicante diera más información; relacionadas con comunicaciones susceptibles de ser enviadas al sistema Iris; por formalización de una ficha Iris; por inadmisión, por terceros con comunicación informando /a la comunicante; por manifestaciones ofensivas (insultos) y por Recomendación-informe de remisión al Comité de Ética 57 del Ayuntamiento de Barcelona. Cabe indicar que los expedientes finalizados corresponden a comunicaciones de los años 2016, 2017 y 2018. 2) Respecto al 2019: Para entender el nivel de actuaciones que se llevaron a cabo durante el año 2019 se debe tener en cuenta que el volumen total de comunicaciones pendientes de otros años, a 1 de enero de 2019 era de 453 comunicaciones. Durante el 2019 tienen entrada 357 comunicaciones. Por lo tanto la DA, durante el 2019, gestionó un volumen total de 810 comunicaciones. Resultado de sumar las que quedaban pendientes de otros años a 1 de enero de 2019 (453) a las 357 que entraron hasta el 31 de diciembre de ese año. De aquellas 810 comunicaciones en trámite, se han finalizado 259, a fecha 31 de diciembre de 2019. Las causas de finalización son: por recomendación; por falta que la persona comunicante facilitara más información; relacionados con comunicaciones susceptibles de ser enviadas al sistema Iris que, finalmente, fueron 58 trasladadas a dicho sistema; por inadmisión; por terceros con comunicación informando al comunicante; por Recomendación-informe de remisión al Comité de Ética del Ayuntamiento de Barcelona; por falta de impulso de la persona comunicante; por archivo dado a que los hechos comunicados se referían a la ejecución de una sentencia judicial; por archivo provisional por pendencia de procedimiento judicial. Finalizadas 259 comunicaciones de las citadas 810 tramitadas durante 2019, seguían en trámite, a 31 de diciembre de 2019, un total de 551 comunicaciones. 59 Este volumen de comunicaciones tramitadas durante el 2019, que asciende a 810 comunicaciones, y el nivel de pendencia de asuntos en trámite a diciembre, cifrado en 551 asuntos, debe ponerse en relación con dos incidencias de gravísima repercusión que sufrió la DA durante ese año: 1) estuvo sin apoyo administrativo alrededor de 4 meses (3 meses - de agosto a principios de noviembre-, hasta que se cubrió la plaza del anterior soporte que se marchó por excedencia y un mes más - todo noviembre- correspondiente al tiempo que se tardó en poner en marcha los aplicativos informáticos que usaría el nuevo soporte y que eran imprescindibles para que pudiese realizar su trabajo y 2) la baja médica, de una de las dos únicas letradas de la DA, durante más de 2 meses. No obstante se ha de avanzar que, a 15 de diciembre de 2020, esta pendencia de 551 asuntos se ha reducido a 226 asuntos. De manera que, si se tiene en cuenta que la DA ha tramitado durante estos años un total de 1.218 comunicaciones (63 más 499 más 299, más 357), la DA ha finalizado 992 asuntos lo que significa un porcentaje del 81,44%. Y eso, a pesar de que a estas 551 que estaban en trámite a principios de 2020 se debe añadir las 375 que ya han tenido entrada a fecha de 15 de diciembre. 60 Cuadros comparativos de los datos correspondientes a los años 2016 y 2019 61 Asuntos de los años anteriores finalizados a 15 de diciembre de 2020 Estos cuadros ponen de manifiesto, por un lado, el elevado número de comunicaciones que, la Dirección de Análisis, ha tratado durante estos años, un total de 1.218 y, por otro el elevado ritmo de trabajo seguido por sus miembros en la gestión y resolución de las mismas a la vista de la carencia de medios. Evidenciando, en este sentido: a) el nivel de contención de la situación a pesar del elevadísimo número de entradas de comunicaciones; b) una progresión ascendente en la redacción de recomendaciones y c) una reducción de los niveles de la pendencia de expedientes en trámite. 62 Resultados, que se deben poner de relieve, ya en este momento (y sin perjuicio de su desarrollo en el apartado correspondiente a "Plantilla"), si se tiene en cuenta que: - la plantilla de la Dirección de Análisis está formada solamente por cuatro personas: una directora (que se incorporó efectivamente en diciembre de 2017 al quedar vacante la plaza en junio de ese año), dos letradas (incorporadas una en octubre de 2016 y la otra en septiembre de 2017) y una soporte administrativo (que lo hizo en mayo de 2017) - que desde diciembre de 2017 no ha habido ninguna otra incorporación a pesar del: crecimiento de asuntos derivados de las comunicaciones que tuvieron entrada en los años siguientes; el desarrollo de las otras áreas de actuación que la DA ha ido desarrollando en cumplimiento de las funciones atribuidas a partir de enero de 2017 a raíz de la aprobación de las NRBE (art 26) y la puesta en marcha, en 2018, del Comité de ética del que es el órgano de apoyo y soporte técnico. Situación que se agravó en 2019, como ya se ha adelantado, al causar baja médica una de las letradas, durante 2 meses y no tener, a efectos prácticos, un soporte administrativo durante casi 4 meses. Pues, desde agosto hasta principios de noviembre, no hubo ningún apoyo administrativo en la DA, al quedar vacante la plaza, por excedencia de su titular, y no volver a ser ocupada por el nuevo administrativo hasta dicha fecha, quién, además, no sólo no pudo disponer de las herramientas informáticas imprescindibles para la realización de su trabajo hasta un mes más tarde de su incorporación, sino que además necesitó (cómo no podía ser de otra manera) un imprescindible periodo de aprendizaje, dadas las complejas especificidades técnicas y de gestión que implica el funcionamiento del Buzón y los requerimientos de confidencialidad y secreto que se exigen a la Dirección de Análisis. Aprendizaje que, a mayor abundamiento, tuvo que serle impartido una de las letradas de la Dirección, con el consecuente impacto en su propio trabajo. De manera que estos resultados de gestión y tramitación de comunicaciones descritos sólo se han podido alcanzar a costa del gran compromiso, dedicación y vocación del equipo y de exceder con creces las jornadas máximas de trabajo 63 establecidas legalmente, con el agotamiento y la consiguiente repercusión que, en materia de derechos laborales y de conciliación familiar, inevitablemente han comportado y que hacen insostenible el mantenimiento de esta situación. A tal efecto, hay que recordar aquí que, además de la gestión del Buzón ético, la Dirección de Análisis ha llevado a cabo otras actuaciones tal y como se ha avanzado en apartados precedentes y se detallará a continuación. En cualquier caso, debe señalarse que uno de los objetivos perseguido por este equipo era finalizar en 2019 con una pendencia cero de comunicaciones en trámite correspondientes al 2016. Compromiso que se pudo cumplir con la única excepción de una comunicación que, en cualquier caso podrá ser finalizada antes de que termine este 2020. 2.2 Actuaciones relativas a la gestión del Buzón Ético llevadas a cabo del 1 de enero de 2018 al 31 de diciembre de 2019 Se especificarán aquí tres grupos de acciones relacionadas con la gestión del Buzón: a) las derivadas de la necesidad de implementar las nuevas actualizaciones de GlobaLeaks 2.6.5.4 al software base (sistema operativo) del Buzón Ético; b) las derivadas de la necesidad de adaptar el contenido de la aplicación del Buzón Ético a las exigencias de la nueva regulación en materia de protección de datos de carácter personal; y c) las derivadas de la necesidad de contar con un adecuado Gestor Documental. Proyecto G-Buzón. Acciones, cada una de ellas, que, seguidamente, pasaremos a desglosar: 2.2.1 Acciones derivadas de la necesidad de implementar las nuevas actualizaciones de GlobaLeaks 2.6.5.4 al software base (sistema operativo) del Buzón Ético. La Dirección de Estrategia y Nuevos Proyectos del IMI detectó en el 2018 la necesidad de actualización del software base (Sistema operativo) dado que había versiones más actuales en la Globaleaks 2.6.5.4. Esta actualización aliviaría los 64 problemas detectados de usabilidad por parte del órgano gestor (lentitud en el tiempo de respuesta en la búsqueda de las comunicaciones...) y que complicaban la gestión del Buzón restando eficiencia y eficacia a las labores del equipo de la Dirección de Análisis. Se concluyó que la solución a estos problemas técnicos era actualizar el software de base de los servidores y también de Globaleaks. Los pasos, para la actualización del Globaleaks, fueron los siguientes: 1) Seleccionar la versión adecuada (crear un nuevo entorno temporal de pruebas; pruebas tecnológicas y funcionales e identificar dificultades de migración). 2) Actualizar pre-producción (pruebas de integración con otros sistemas; pruebas de migración de datos existentes; validación de pequeños cambios funcionales y definición del procedimiento de migración). 3) Ensayo de la actualización de producción (validación y pruebas de migración de datos reales por parte de los gestores del Buzón; validación del procedimiento de migración con todos los implicados y planificación de la migración real). 4) Actualizar la producción (ejecutar el procedimiento de cambio; validaciones y documentación). Finalmente, se tuvo que trabajar con el Ensayo de la actualización en producción. Resumidamente, las tareas que se tuvieron que llevar a cabo desde la Dirección de Análisis fueron las siguientes: 1) Validaciones funcionales. 2) Validaciones de los datos después de actualizar el entorno. 3) Familiarizarse con las pruebas a realizar en el entorno real. 65 Todo este proceso, requirió de numerosas reuniones entre el órgano gestor del Buzón y el IMI para ejecutar las pruebas en el entorno de pre-producción y producción de la actualización de la nueva versión GlobaLeaks. Así, en fecha 5 de diciembre de 2018, se verificaron unas primeras pruebas del entorno de pre-producción. El 11 de diciembre de 2018 se practicó el ensayo de la producción de la nueva versión de GlobaLeaks. Y, durante los días 27, 28 y 29 de diciembre de 2018, y 2, 3, 4, 7, 8 y 9 de enero de 2019, se contrastaron todas y cada una de las comunicaciones contenidas en el Buzón a fecha 5 de diciembre de 2018. Es decir, un total de 775 comunicaciones con sus respectivos chats y toda la documentación que se hubiera podido ir aportando, así como la que se había ido generando a lo largo de su tramitación (como resoluciones, Anexos...). El 10 de enero de 2019 se efectuó una última comprobación, ya en el entorno de producción, por parte de los Receptores del Buzón Ético, a fin de verificar que toda la información y los datos habían "migrado" correctamente. El proceso, iniciado en septiembre de 2018, culminó en enero de 2019 y supuso la migración de todo el contenido almacenado hasta ese momento a la nueva versión con plena garantía de confidencialidad, reserva en los datos y respeto a las exigencias de la legislación en materia de protección de datos. Este proceso, además de la complejidad jurídica y técnica que acarreó, supuso una farragosa y enorme carga de trabajo para el exiguo equipo de la DA ya que, dichas comprobaciones, tuvieron que realizarse manualmente, sin poder contar con la ayuda de los informáticos (pues, solo el personal de la Dirección puede tener acceso al buzón y conocer su contenido). Proceso de comprobación que, además, se vio agravado por la precariedad de los medios personales y técnicos que se sufría. Así, a la falta de personal se unieron las deficiencias y limitaciones del gestor "contable" (SAP) que se utiliza, que como se explicó, no permite el despliegue automático y completo de la información contenida en los expedientes, si no que obliga a ir abriendo, por cada expediente, ventana a ventana, cada uno de los elementos que los conforman que, como también se ha dicho, se guardan cifrados, de manera que hay que descifrarlos para hacer cualquier consulta y volver a cifrarlos después. 66 Causas por las cuáles, esta operación supuso una dedicación casi exclusiva del órgano gestor del Buzón (es decir, de la Dirección de Análisis) de 9 días (en concreto, el: 27, 28 y 29 de diciembre de 2018, y 2, 3, 4, 7, 8 y 9 de enero de 2019) y exigió que el buzón permaneciera cerrado desde las 9:00h a las 14:00horas del día 10 de enero de 2019 (fecha en que se materializó efectivamente la migración). El cierre del buzón durante ese periodo de tiempo supuso asimismo contactos con el servicio de comunicación del Ayuntamiento a fin de que se elaborara el consiguiente bando informativo para los usuarios. Mas debe convenirse que, fruto de esta actualización, se obtuvieron mejoras en la usabilidad de la interfaz del gestor del Buzón como son: una mayor rapidez en la respuesta de la consulta de las comunicaciones de forma que, a partir del 10 de enero de 2019, se disfrutó de una mayor agilidad en la gestión de la comunicación con la persona que comunica (antes de dicha actualización, el tiempo de espera para pasar de una comunicación a otra era excesivamente alto). También facilitó que, a partir de ese momento, se pudiera contar con un listado de comunicantes sin paginación. 2.2.2 Acciones derivadas de la necesidad de adaptar el contenido de la aplicación del Buzón Ético a las exigencias de la nueva regulación en materia de protección de datos de carácter personal La aplicación, a partir del 25 de mayo de 2018, del Reglamento 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en cuanto al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, así como la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos y Garantía de los Derechos Digitales determinaron la necesidad de adaptar el contenido de la aplicación del Buzón Ético a las exigencias de la nueva regulación en materia de protección de datos de carácter personal y el desarrollo, por parte del equipo del órgano gestor del Buzón Ético, de las acciones pertinentes a tal efecto. 67 2.2.3 Gestor Documental. Proyecto G-Buzón Desde la puesta en marcha del Buzón ético y de buen gobierno, se detectó la necesidad de disponer de un gestor documental propio, adaptado a todos los requerimientos y exigencias inherentes al mismo, de manera que permitiese explotar los datos correspondientes a las comunicaciones recibidas, llevar su gestión y control así como la de los expedientes generados a raíz de aquéllas, la de los documentos y resto de información que los conforman y conocer su estado de tramitación de una manera que no fuera la meramente manual. Intentando paliar de forma transitoria estas necesidades se "habilitó" un SAP (sistema informático integrado de gestión contable) al que se introdujeron algunas adaptaciones para tratar de ajustarlo a las especificidades y requerimientos del procedimiento de gestión de los expedientes del Buzón Ético. Pero, ello, supuso una enorme dificultad de gestión en la tramitación de los expedientes y de la documentación e información dado que el SAP no es un verdadero gestor "de expedientes" ni garantiza la confidencialidad requerida para los generados por el Buzón. Motivo por el cual, los integrantes del órgano gestor del Buzón ético debe cifrar y descifrar todo el caso cuando se necesita consultar su contenido o se actualizan los datos relativos a su estado de tramitación, mecánica que se repite para cada uno de los asuntos tratados, como ya se ha explicado en apartados precedentes. No se puede obviar, que la obligación de preservar la identidad del comunicante y de máxima reserva durante toda la tramitación que imponen las NRBE comporta que las interfaces y aplicativos informáticos tengan un alto grado de complejidad técnica y que la Dirección de Análisis deba velar por el cumplimiento de estos requerimientos con la máxima diligencia. Este proceso de elaboración del gestor documental, que se prevé que concluya con su puesta en marcha a finales de 2020 o principios de 2021, abarca dos fases: a) Anteproyecto y b) Proyecto gestor documental G-Buzón. Fases que explicaremos a continuación: 68 1. Fase Anteproyecto: Durante el periodo comprendido entre el 16 de enero al 16 de marzo de 2018 se definió el diseño técnico del anteproyecto del gestor documental del Buzón ético. El órgano gestor del Buzón ético conjuntamente con la Dirección de Nuevos Proyectos del Instituto Municipal de Informática evaluaron la situación actual del proceso de la gestión documental desde que se recibe una comunicación o alerta mediante la interfaz del Buzón Ético (Globaleaks). Actualmente, el órgano gestor del Buzón Ético gestiona las comunicaciones siguiendo el proceso que se muestra a continuación: 1) El/la tramitador / a de este órgano antes de proceder a abrir la interfaz del Buzón ético cierra todos los programas y pestañas de navegador no relacionadas. 2) Se accede a la comunicación mediante la web interna de gestión del Buzón, ya sea desde el correo de cada uno de los/las tramitadores (se recibe un aviso por cada información nueva) o directamente a través de la web del Buzón. 3) Cada nueva comunicación tiene una numeración (código Globaleaks). Se consultan las nuevas comunicaciones que han llegado; nuevos comentarios o documentos sobre comunicaciones que ya se habían presentado con anterioridad por los/las tramitadores. 4) Se descarga cada comunicación con sus correspondientes documentos (en el caso de que se hayan adjuntado) en el ordenador de los tramitadores, localmente, a d. \ (Encriptado). 5) Se crea una carpeta por cada comunicación nueva con el código proporcionado por Globaleaks y se mueve encriptada toda la comunicación y la documentación en la carpeta correspondiente a cada una de las comunicaciones. 6) Para poder hacer las tareas de análisis e investigación necesarias y determinadas por las Normas reguladoras del Buzón ética y de buen 69 gobierno (NRBE) se descomprimen y descifran localmente todo el contenido de la comunicación con sus documentos. 7) Se abre el expediente a SAP Buzón ético y se obtiene un número de expediente de este sistema de información que vuelve a recibir una segunda identificación en la carpeta de trabajo con local añadiendo el código SAP. Es decir, cada una de las comunicaciones tiene una etiqueta (label) con una numeración facilitada por la interfaz del Buzón Ético (Globaleaks) y otra derivada del SAP Buzón ético. 8) Se comprime y se cifra el directorio de trabajo local y se guarda en el SAP. Hay que subir a menudo las actualizaciones a fin de disponer el backup de la información local (proporcionada por la interfaz del Buzón y todas las documentaciones que forman parte de la tramitación de las correspondientes actuaciones que comporta cada comunicación) y se guarda en SAP. Toda la documentación que se sube a SAP debe estar cifrada. 9) Se borra de forma segura la información local, únicamente se puede conservar la versión cifrada "gpg". 10) La interfaz del Buzón ético dispone de una funcionalidad consistente en un chat (al que ya nos hemos referido anteriormente) que permite una comunicación bidireccional entre el comunicante y el órgano gestor del Buzón ético y también permite a esta interfaz introducir las correspondientes resoluciones sobre las actuaciones efectuadas por este órgano gestor. El objetivo del anteproyecto es conseguir proporcionar un sistema que minimice las intervenciones manuales de las personas usuarias del Buzón ético permitiendo el cumplimiento de los requerimientos de seguridad y máxima confidencialidad de los datos tratados. De manera que, se convierta en una herramienta documental que facilitará una mayor eficacia y eficiencia en la gestión y el tratamiento de las comunicaciones. Mejora que conllevará, igualmente, una optimización de los recursos, a la vez que permitirá satisfacer las exigencias de transparencia y rendición de cuentas posibilitando, la explotación automática de datos y limitando, 70 por tanto, los riesgos de errores inevitables en un cómputo manual. Facilitando, asimismo la gestión y consulta tanto de los expedientes generados por el Buzón como de toda la información y documentación que los conforman. Procede añadir aquí que durante la tramitación de este anteproyecto y el planteamiento del detalle de la Arquitectura propuesta se contó también con el asesoramiento, totalmente desinteresado, del especialista en temas informáticos de la plataforma ciudadana X-Net para velar por la seguridad del futuro del sistema. 2) FASE: Inicio del proyecto G-Buzón ético En septiembre de 2019, uno de los miembros de la Dirección de Servicios de Análisis asistió a un taller para conocer la metodología Scrum (es una metodología ágil y flexible para gestionar el desarrollo de un proyecto, en el que su principal objetivo es maximizar el retorno de la inversión para su empresa. Los beneficios de esta metodología son el cumplimiento de las expectativas; flexibilidad a los cambios; utilizar las funcionalidades más importantes de los proyectos antes de finalizarlos por completo; se obtiene una visión funcional después de cada interacción; mayor productividad y reducción de riesgos, entre otros). En este taller se trataron las siguientes partes: - Primera parte: a) Definición de las principales tareas del PO (Product Owner) y del PPO (Proxy Product Owner) b) estrategia interactiva incremental de diseñar productos y c) los horizontes de la planificación del producto y la introducción a la técnica de User Story mapping. - Segunda parte: a) El viaje del usuario, b) Crear el esqueleto y c) Crear el roadmap de funcionalidades. - Tercera parte: a) Experiencia en el proyecto del "Buzón ético" y b) Buenas prácticas El objetivo fue establecer las condiciones necesarias antes de que el equipo pudiera empezar a trabajar. El equipo scrum define los roles; los recursos; las herramientas; y la revisión de riesgos y contingencias. 71 El desarrollo de estas tareas ha requerido, desde septiembre de 2019, una dedicación de más del 50% de la jornada laboral establecida por convenio de una de las dos únicas Letradas de la Dirección, con las consiguientes dificultades que ello ha comportado para poder mantener y continuar la gestión diaria del servicio con la misma dotación humana. Limitación que se ha intentado suplir con una dedicación extra, incrementando las horas de trabajo más allá de dicha jornada. 2.3 ACTUACIONES TÉCNICO JURÍDICAS LLEVADAS A CABO EN RELACIÓN AL PROCESO PARA LA IMPLEMENTACIÓN DEL BUZÓN ÉTICO Y DE BUEN GOBIERNO A OTRAS ADMINISTRACIONES, INSTITUCIONES, AGENCIAS Y ENTIDADES Se engloban, en este apartado, el elenco de actuaciones de carácter técnico y jurídico que se llevaron a cabo, desde la Dirección de Análisis, para diseñar el proceso a seguir cuando alguna institución, Administración, agencia, o entidad mostrase su interés en implementar el Buzón Ético. El objetivo perseguido fue el de reforzar y defender el papel y el reconocimiento del Ayuntamiento de Barcelona como creador, junto con Xnet, de la herramienta pero sin perjuicio de que su código continuara siendo libre, modificable y replicable con pleno respeto a sus autores en el proceso de implementación. No se puede olvidar, en este sentido, que el Buzón es una herramienta pionera que se adelantó incluso a la aprobación, en octubre de 2018, de la Directiva Europea de protección a las personas que informan sobre infracciones del derecho de la Unión. De hecho, la importancia de estas acciones se pone en evidencia si se tiene en cuenta que, como se ha dicho, a finales de 2019 ya se había implementado el Buzón, o estaba en vías de implementarse, en agencias especializadas en la prevención y lucha contra el fraude y la corrupción como: la Oficina Antifraude de Cataluña, la de Valencia y la de las Islas Baleares. El Consello de Contas de Galicia la implementó 72 como canal interno y en él se inspira el "Buzón de Colaboración" de la CNMC. Y procede avanzar que, durante este 2020, lo han hecho la propia Generalitat de Cataluña, el Ayuntamiento de Lleida, el Ayuntamiento de Terrassa, el Área Metropolitana de Barcelona, la Empresa pública Ferrocarriles de Cataluña y otras instituciones más se están interesando en él. Dentro de este apartado hay que referenciar las siguientes acciones: 2.3.1 Acciones derivadas de la actualización de las condiciones de uso para la implementación del Buzón Ético al repositorio Githup. Estas acciones fueron llevadas a cabo con la colaboración de la Dirección de Canales digitales del IMI y de Xnet. Proceso iniciado a finales de 2018 y materializado, en su totalidad, a primeros de 2019. Fruto las mismas se incluyó en el Githup, las siguientes cláusulas: "Su código es libre, modificable y replicable siempre que se reconozca e indique expresamente: la autoría en partes iguales de Xnet y el Ayuntamiento de Barcelona: - firmando el correspondiente protocolo de reconocimiento, e indicando la siguiente frase textual al pie de página (tanto en la web del aplicativo GlobaLeaks, como en la web informativa que describa el funcionamiento y protocolos sobre requisitos, seguimiento, ámbitos de actuación y objetivos, definición de comunicación anónima, etc.): "Herramienta creada por Xnet y Ayuntamiento de Barcelona. Powered by GlobaLeaks". 2.3.2 Las actuaciones jurídicas relativas al diseño y redactado del protocolo marco de colaboración entre el Ayuntamiento de Barcelona y Xnet a fin de difundir y fortalecer el Buzón Ético y precisar las condiciones para su replicación e implantación Las actuaciones jurídicas relativas al diseño y redactado del protocolo marco de colaboración entre el Ayuntamiento de Barcelona y Xnet a fin de establecer una vía de comunicación y colaboración tendente a difundir y fortalecer el Buzón Ético 73 como paradigma de canal de comunicaciones que garantiza la confidencialidad y el anonimato de los alertadores. Protocolo sin contenido económico. Asimismo, como se avanzó, precisa las condiciones para replicar e implementar el Buzón, manteniendo su carácter de código libre, replicable y modificable pero reforzando la postura del Ayuntamiento como creador de la herramienta (junto con Xnet). Además, dicho protocolo supone la cooperación entre la Administración y la sociedad civil en la lucha contra la corrupción y se formaliza con el objeto de coadyuvar a: o Difundir y fortalecer el Buzón Ético y de Buen Gobierno del Ayuntamiento de Barcelona como paradigma de canal de comunicaciones que garantiza a las personas comunicantes y alertadoras la posibilidad de escoger entre la confidencialidad y el anonimato (incluyendo la posibilidad de acudir a la red de anonimización Tor) o Poner en común y compartir conocimiento y experiencias prácticas y técnicas que permitan la actualización continua del Buzón y la implementación de las novedades que en materia de protección de denunciantes y alertadores que se vayan generando en el panorama nacional e internacional. Esto, con la finalidad de que la ciudadanía pueda comunicar de manera confidencial y segura conductas de las administraciones públicas contrarias a derecho, a los principios o reglas éticas y de buen gobierno, establecidos en el ordenamiento jurídico vigente. o Favorecer la implementación y puesta en marcha de los Buzones en otras administraciones de acuerdo con el espíritu con el que fue creado con código libre, modificable y replicable, siempre que se reconozca y se mencione expresamente la autoría, en partes iguales, de Xnet y del Ayuntamiento de Barcelona mediante la firma del correspondiente protocolo de reconocimiento. 74 El protocolo incluye tres posibilidades de adhesión: A) Anexo I y II, más simple, que se limita a reconocer la autoría con la indicación de establecerlo así en sus buzones: "El municipio o administración firmante manifiesta su intención de implementar el Buzón Ético y de Buen Gobierno del Ayuntamiento de Barcelona y, de conformidad con las condiciones de uso, indicará expresamente la autoría en partes iguales del Ayuntamiento de Barcelona y Xnet, fijando la siguiente frase textual al pie de página de la herramienta y de los protocolos de actuación relacionados que también adopten: "Herramienta creada por Xnet y Ayuntamiento de Barcelona. Powered by Globaleaks. Igualmente, en el momento de la presentación y difusión que pueda hacerse de la herramienta se dejará constancia expresa de esta colaboración indicando ambos autores: Ayuntamiento de Barcelona y Xnet”. B) Anexo III que además establece la posible adhesión a una red de colaboración en los siguientes términos: "Trabajar en beneficio de la red de ciudades y administraciones públicas que incorporen esta herramienta y promover, así, a múltiples niveles, esta red a favor de la transparencia y el buen gobierno. - Defender la cultura de buen gobierno así como la transparencia en la gestión pública y proteger el anonimato de los alertadores de la corrupción y luchar contra los abusos que perjudiquen el interés general, tal como contempla el propio Buzón.” 75 2.3.3 Reuniones informativas y de asesoramiento técnico jurídico con los representantes de las Administraciones, Agencias o instituciones y entidades que se interesan o muestran su interés en implementar el Buzón Ético. Se refiere este apartado a las numerosas reuniones informativas y de asesoramiento técnico jurídico que la Dirección de Análisis, junto con un representante de la Dirección de Canales Digitales del IMI y de la plataforma Xnet, mantiene con los representantes de las Administraciones, Agencias o instituciones y entidades que se interesan o muestran su interés en implementar la Buzón Ética en su organización (el detalle de las cuáles obra en el apartado "Reuniones y visitas institucionales") 2.4 ACTUACIONES LLEVADAS A CABO EN EL MARCO DE LA DIFUSIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL BUZÓN ÉTICO Y DE BUEN GOBIERNO Las actuaciones llevadas a cabo por la Dirección de Análisis, en el marco de la difusión y consolidación del Buzón Ético y de Buen Gobierno, se pueden enmarcar en 3 grandes grupos: a) Firma de convenios de colaboración; b) Reuniones y visitas institucionales; c) Participación en jornadas y seminarios. 2.4.1 Firma de convenios de colaboración (todos sin contenido económico) Durante este periodo se han podido firmar los siguientes convenios de colaboración, todos sin contenido económico: | Convenio marco entre el Ayuntamiento de Barcelona y la Agencia de Prevención y Lucha contra el Fraude y la Corrupción de la Comunidad Valenciana con el fin de establecer un canal permanente de 76 comunicación y colaboración para mejorar la eficacia en el cumplimiento de los objetivos de interés común. Formalizado el 21 de septiembre de 2018. Y en tal sentido: - Analizar la necesidad de un protocolo ad hoc que permita trasladar a la Agencia Valenciana Antifraude las comunicaciones que se reciban a través del Buzón Ético de Buen Gobierno del Ayuntamiento de Barcelona que excedan de su ámbito de competencia y que correspondan al ámbito competencial de la Agencia. - Analizar las necesidades específicas de formación en los ámbitos de la ética y la integridad pública y el control de la corrupción. - Poner en común el conocimiento y las experiencias prácticas en materia de prevención de la corrupción, de fomento de la integridad institucional y de la transparencia, entre otras, aquéllas que facilitan a la ciudadanía la comunicación de manera confidencial y segura de conductas de las administraciones públicas que sean contrarias a los principios o las reglas éticas y de buen gobierno y administración, determinados en el ordenamiento jurídico vigente y en especial, las referidas a los respectivos buzones de denuncias y comunicaciones. | Convenio marco entre el Ayuntamiento de Barcelona y la Oficina de Prevención y Lucha contra el Fraude y la Corrupción de las Islas Baleares con el fin de establecer un canal permanente de comunicación y colaboración para mejorar la eficacia en el cumplimiento de los objetivos de interés común. Se formalizó el 28 de enero de 2019, con un objeto similar al firmado con la Agencia Anticorrupción Valenciana. | Protocolo marco de colaboración entre el Ayuntamiento de Barcelona y Xnet para establecer una vía de comunicación y 77 colaboración para difundir y fortalecer el Buzón Ético y de Buen Gobierno del Ayuntamiento de Barcelona como paradigma de canal de comunicaciones que garantiza la confidencialidad y el anonimato de las personas comunicantes y alertadoras y como herramienta pionera en la lucha contra el fraude y la corrupción. Asimismo, precisa las condiciones para replicar e implementar el Buzón, manteniendo su carácter de código libre, replicable y modificable pero reforzando la postura del Ayuntamiento como creador de la herramienta (junto con Xnet). Firmado el 26 de marzo de 2019 y al que ya se ha hecho referencia en el apartado anterior. 2.4.2 Reuniones y Visitas Institucionales | Reunión de trabajo de la Dirección de Análisis con representantes del Ayuntamiento de Argentona para conocer el Buzón Ético y de Buen Gobierno y su marco normativo, 8 de mayo de 2018 en el Ayuntamiento de Barcelona. | Contactos telefónicos y vía e-mail con representantes del Consello de Contas de Galicia para conocer el Buzón Ético y de Buen Gobierno y su marco normativo, en septiembre-octubre de 2018 (finalmente implementaron el Buzón como canal interno). | Contactos con representantes del Ayuntamiento de Sabadell para conocer el Buzón Ético y de Buen Gobierno y su marco normativo. Diciembre de 2018. | Reunión de trabajo de la Dirección de Análisis con representantes del Ayuntamiento de Terrassa para conocer el Buzón Ético y de Buen Gobierno y su marco normativo, el 18 de diciembre de 2018 en el Ayuntamiento de Barcelona. Videoconferencia (Finalmente se firmó el correspondiente Protocolo de adhesión al Buzón en junio de 2020). | Reunión de trabajo de la Dirección de Análisis con representantes de la Generalitat de Cataluña para conocer el Buzón Ético y de Buen Gobierno y su 78 marco normativo, el 12 de diciembre de 2018, en la sede de la Secretaría de Transparencia y Gobierno Abierto de la Generalidad de Cataluña. (Finalmente, tras varios encuentros más, se firmó el correspondiente Protocolo, en marzo de 2020). | Reunión de trabajo de la Dirección de Análisis con representante de la Comisión Nacional de Mercados y de la Competencia (CNMC), el 9 de abril de 2019 en el Ayuntamiento de Barcelona. (Finalmente el Buzón inspira su "Buzón de Colaboración"). | Entrevista de la Dirección de Análisis y de la Jefa del departamento de Transparencia con representantes del Síndic de Greuges de Cataluña y del catedrático de Derecho Administrativo de la UOC en el marco del estudio, análisis y la obtención de datos para la evaluación del cumplimiento de la Ley 19/2014, de 29 de diciembre con respecto al acceso a la información y el gobierno abierto que se estaba llevando a cabo a instancias del Síndic de Greuges de Cataluña. Al objeto de poder conocer las acciones que se habían impulsado, en 2018, en materia de transparencia y buen gobierno desde el Ayuntamiento de Barcelona. Fecha: 30 de abril de 2019, en el Ayuntamiento de Barcelona | Reunión de trabajo de la Dirección de Análisis con la Adjunta de la Síndica de Greuges del Ayuntamiento de Barcelona. 15 de mayo de 2019, en la sede de la Dirección de Análisis. | Reunión con los miembros del Consejo Asesor para la Transparencia en dos ocasiones durante estos años. Una de ellas, el 25 de febrero de 2019, para presentar al Comité de Ética a sus miembros. 2.4.3 Participación en jornadas y seminarios | Participación en la Jornada de Presentación del Buzón de denuncias de la Agencia Antifraude de Valencia, que se inspira en el Buzón Ético y de Buen Gobierno del Ayuntamiento de Barcelona. Jornada organizada por la Agencia 79 Valenciana de Prevención y Lucha contra el Fraude y la Corrupción de la Comunidad Valenciana, el 24 de mayo de 2018. | Participación en la Jornada sobre "Transparencia y Contratación Pública", organizada por el Ayuntamiento de Oviedo y celebrada el 8 de Octubre de 2018. Con la ponencia "Canales de Denuncia / Comunicación: Buzón ético y de Buen Gobierno". | Intervención en las telenoticias mediodía de la cadena de televisión TV3 "Los ciudadanos podrán hacer denuncias anónimas de casos de corrupción", en el que se presentaba el Buzón Ético y de Buen Gobierno del Ayuntamiento como una herramienta pionera y la primera institución pública en implementar un canal que permite las denuncias anónimas utilizando la red Tor. Emitido el 9 de noviembre de 2018 | Participación en el "Seminario INTERCONECTA MONTEVIDEO, JORNADAS DE BENCHMARKING SOBRE GOBIERNO ABIERTO EN AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE". Organizadas por el Instituto Nacional de Administración Pública - INAP- (Ministerio de Política Territorial y Función Pública, Gobierno de España) y celebradas en Montevideo del 12 al 16 de noviembre de 2018. En concreto, en el "Taller sobre diversas prácticas o proyectos de gobierno abierto a Montevideo" con la ponencia "Canales de comunicación. El Buzón ético y de Buen Gobierno del Ayuntamiento de Barcelona" presentada por videoconferencia el 14-11-2018 | Intervención en el "Seminario sobre los alertadora de la Corrupción" organizado por la Universitat Oberta de Cataluña, el 19 de diciembre de 2018, exponiendo la experiencia del Buzón Ético del Ayuntamiento de Barcelona | Participación en la "Jornada Alertadores, canales de denuncia y cultura de cumplimiento". "Mesa redonda: "Experiencias en la implantación del canal ético / canal de Denuncias" organizada por la Universidad Pompeu Fabra, el 19 de marzo de 2019 | Participación en el Seminario Internacional sobre "Corrupción y Buen Gobierno: Libertad de Expresión y aportaciones de la inteligencia artificial", "Mesa Redonda: Prevención de la Corrupción, el impulso de la integridad y 80 la buena administración en la contratación pública" organizada por la Universidad de Barcelona (Facultad de Derecho) durante los días 12 y 13 de junio de 2019 | Participación en la jornada "To Kill a Mockingbird", "Taking care of the whistleblowers (1): A matter of Integrity" (Matar a un ruiseñor. "Cuidando de los whistleblowers (1). Un asunto de integridad" organizada por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC), en Madrid, el 9 de octubre de 2019. En esta jornada se pudo exponer la experiencia de la Dirección de Análisis, como órgano gestor del Buzón, en la materia. También por parte de la CNMC se presentó la puesta en funcionamiento de su "Buzón de Colaboración" que se inspira en el Buzón Ético con el consecuente reconocimiento público al Ayuntamiento de Barcelona. | Participación, en la segunda sesión del "Grupo de Expertos sobre alertadores - GESA", impulsada por la Organización internacional no gubernamental especializada en la protección de denunciantes, BLUEPRINT FOR FREE SPEECH y la fundación FIBGAR, que tuvo lugar el 19 de septiembre de 2019, en el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, en relación a "La transposición en España de la Directiva de Protección de Personas que reportan infracciones en el Derecho de la Unión Europea y la protección de los alertadores". Se trasladó la experiencia del Buzón y en especial en lo relativo a: Canales de reportes, Anonimato y Encriptación. También participaron representantes de la Agencia Antifraude de Valencia, Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, Comisión Nacional de Mercados y de la Competencia (CNMC), la Cámara de Cuentas de Andalucía y del Tribunal de Cuentas. | Participación en el “CONGRESO DE COMPLIANCE DE BARCELONA y la FERIA EUROPEA DE LA TECNOLOGÍA APLICADA AL COMPLIANCE”, coorganizado por el Ilustre Colegio de la Abogacía de Barcelona (ICAB) y la Asociación Española de Compliance (ASCOM), jornada celebrada el día 20 de septiembre de 2019, en las instalaciones del ICAB y en la que también participó la Oficina Antifraude de Cataluña. 81 | Participación en la jornada anual de soporte Tercer Sector, "Compliance y Tercer Sector. Responsabilidad penal de las asociaciones y fundaciones", "La experiencia en la implantación del canal ético/canal de Denuncias” centrada en la prevención de los riesgos penales en organizaciones no lucrativas. Que se celebró, el 11 de noviembre de 2019, en Barcelona, impulsada por la Fundación Catalana del Esplai (Fundesplai, entidad sin ánimo de lucro que tiene por objetivo, entre otros, fortalecer el tercer sector y promover la inclusión social), con apoyo, entre otros, de la Oficina Antifraude de Cataluña y el propio Ayuntamiento de Barcelona. Se participó en la Mesa de Experiencias Prácticas. | Participación en el Cuarto Seminario Internacional de Transparencia, "Los guardianes de la "integridad efectiva": las relaciones entre el sector público y privado" organizada por el Área Metropolitana de Barcelona y el Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona. Celebrado en la sede del Ilustre Colegio de la Abogacía de Barcelona, los días 10 y 11 de octubre de 2019. Se intervino con la ponencia: "Grupos de Interés, Compliance y Códigos Éticos". | Redacción del artículo: "El Buzón Ético y de Buen Gobierno del Ayuntamiento de Barcelona", publicado en "El Consultor de los Ayuntamientos" núm. 6, Editorial Wolters Kluwer, junio de 2019 82 COLABORACIÓN INSTITUCIONAL VINCULADA A LAS FUNCIONES ATRIBUIDAS A LA DIRECCIÓN DE ANÁLISIS POR LAS NRBE (ART 26), EN ESPECIAL LAS DE PREVENCIÓN, GESTIÓN DEL CANAL DE ALERTAS (BUZÓN ÉTICO), INVESTIGACIÓN Y PROTECCIÓN DE ALERTADORES. 83 3. COLABORACIÓN INSTITUCIONAL VINCULADA A LAS FUNCIONES ATRIBUIDAS A LA DIRECCIÓN DE ANÁLISIS POR LAS NRBE (ART 26), EN ESPECIAL LAS DE PREVENCIÓN, GESTIÓN DEL CANAL DE ALERTAS (BUZÓN ÉTICO), INVESTIGACIÓN Y PROTECCIÓN DE ALERTADORES. Este apartado pone de manifiesto el interés que va alcanzando progresivamente el Buzón Ético, no sólo en Cataluña, sino también en el panorama del Estado Español. En este sentido, resulta relevante indicar los requerimientos de información que, en nuestra calidad de órgano de prevención y gestor de un canal de alertas o comunicaciones, han practicado, a la DA, tanto por la Oficina Independiente de Revisión y Supervisión de la Contratación (OIRESCON) como el Servicio Nacional de Coordinación Antifraude (SNAC-órgano estatal de colaboración con la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude ), a los cuales nos referiremos, con más detalle, en tanto en cuanto trascienden a la Comisión Europea y a la Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC) respectivamente. Dentro de las referidas acciones de colaboración institucional, ligada a las funciones atribuidas a la Dirección de Análisis por las NRBE (art 26), en especial las de Prevención, gestión del canal de alertas (Buzón Ético), investigación y protección de alertadores, se encuentran: 1. Participación en la Red de Oficinas, Agencias y entidades especializadas en la Prevención y Lucha contra el Fraude y la Corrupción existentes en España (a nivel autonómico y local). Constituida, en Barcelona, el 29 de junio de 2018. 84 Se concibe como un espacio estable para compartir experiencias, aprovechar el conocimiento respectivo y fomentar una colaboración estratégica. Los objetivos de la Red giran en torno a cuestiones relativas a la formación del personal, a la colaboración en actividades formativas en materia de integridad y ética pública, la puesta en común de conocimientos y experiencias prácticas en materia de prevención y análisis de riesgos, lucha contra el fraude y la corrupción, el fomento de la integridad institucional así como las que tienen como finalidad que la ciudadanía pueda comunicar de manera confidencial, anónima y segura conductas de las administraciones públicas que puedan ser contrarias a derecho o a los principios y reglas éticas y de buen gobierno. También forman parte de la Red: la Oficina Antifraude de Cataluña, la Oficina de Prevención y Lucha contra la corrupción de Valencia, la Oficina de Prevención y Lucha contra la corrupción de las Islas Baleares, el Consello de Contas de Galicia; Oficina Municipal contra el Fraude y la Corrupción del Ayuntamiento de Madrid; Agencia de Transparencia del Área Metropolitana de Barcelona; el Servicio Nacional de Coordinación Antifraude y la Oficina Independiente de Revisión y Coordinación de la Contratación Pública. La Red se reúne con una periodicidad semestral. Las reuniones de la Red celebradas durante los años 2018 y 2019 fueron: - I Encuentro de la Red, se realizó, el 29 de junio del 2018, en la ciudad de Barcelona, organizada por la Oficina Antifraude de Cataluña, supuso el punto de partida de la Red Española de Oficinas, Agencias y entidades especializadas en la Prevención y Lucha contra el Fraude y la Corrupción y consistió en una ponencia sobre las agencias anticorrupción, una puesta en común y unas conclusiones. - II Encuentro de la Red que tuvo lugar, el 14 de diciembre del 2018, en el Palacio de las Cortes Valencianas. Se trató el tema "Cuotas de género y 85 corrupción" y una sesión de trabajo sobre el uso de las nuevas tecnologías aplicadas a la prevención de la corrupción. - III Encuentro de la Red que se celebró, en el Ayuntamiento de Madrid, los días 27 y 28 de junio de 2019, organizada por la Oficina Municipal contra el Fraude y la Corrupción del Ayuntamiento de Madrid. Se organizaron dos sesiones de trabajo. La primera sobre "El control de la ejecución de los contratos y la justificación de las subvenciones" y la segunda sobre "Los límites en la introducción de condiciones y exigencias en los pliegos y cláusulas administrativas". - IV Encuentro de la Red, 0rganizada por la Oficina de Prevención y Lucha contra la corrupción de las Islas Baleares y celebrada, en Palma de Mallorca, el 29 de noviembre de 2019. Durante la reunión se presentaron varias ponencias (entre ellas la relativa a la Autoridad Nacional Anticorrupción italiana –ANAC- y sus experiencias en la prevención de la corrupción y protección de las personas denunciantes) finalizando con una sesión de trabajo. 2. Servicio Nacional de Coordinación Antifraude -SNCA- (dependiente de la Intervención General del Estado, que es el órgano estatal de colaboración con la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude -OLAF-). Invitación al "Seminario sobre prevención y lucha contra el fraude" organizado por el SNCA con el objetivo de intercambiar experiencias y expectativas de cara a la próxima elaboración de la Estrategia Nacional Antifraude. Resulta significativo avanzar (sin perjuicio de ser tratado en la Memoria correspondiente a 2020) que a, principios de 2020, el Servicio Nacional de Coordinación Antifraude se solicitó, a la DA, que cumplimentase, en su calidad de órgano de prevención, la información requerida por la Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNDOC), con motivo de la celebración de la 11ª reunión del Grupo de Trabajo sobre Prevención de la Corrupción de la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción. Información que fue requerida en términos iguales a otros órganos, oficinas y agencias con competencia en materia de prevención del fraude como la Oficina Antifraude de Cataluña, la Agencia de Prevención y Lucha contra el 86 Fraude de Valencia y la de las Islas Baleares, el Consello de Contas de Galicia, la Audiencia de Cuentas de Canarias y la Oficina Municipal contra el Fraude y la Corrupción del Ayuntamiento de Madrid. Esta información fue entregada a la UNDOC a través del SNCA. 3. Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación - OIRESCOM- (adscrita organizativamente al Ministerio de Hacienda). En fecha 4 de noviembre del 2019, OIRESCOM, a través de su Presidenta, requirió, a la DA, información, sobre las actuaciones llevadas a cabo, en relación a las comunicaciones y alertas recibidas, durante el año 2018, con incidencia en "... la detección y notificación de casos de fraude, corrupción, conflicto de interés y Otras Irregularidades relacionadas con la contratación pública" así como las relacionadas con las de prevención desarrolladas en aquella materia. Requerimiento que fue cumplimentado el 19 de noviembre de 2019. La información ofrecida fue incluida en el "INFORME ANUAL DE SUPERVISION DE LA CONTRACTACIÓN PÚBLICA DE ESPAÑA relativa al año 2018" (concretamente en el apartado "VIII. PREVENCIÓN Y LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA") que publicó OIRESCOM en Diciembre del 2019. Este requerimiento de información fue interesado por la autoridad independiente estatal, en el marco del informe anual de supervisión que ésta, de acuerdo con el artículo 332.9 de la Ley de Contratos del Sector Público, debe elaborar y remitir a la Comisión Europea a finales de cada año. 4. Inclusión, en el "Código de Lucha contra el Fraude y la Corrupción", publicado por Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado (BOE), Edición actualizada a 11 de diciembre de 2019 (www.boe.es/biblioteca_juridica/), de la normativa relativa al Ayuntamiento de Barcelona dentro de la perspectiva preventiva: Normas Reguladoras del Buzón Ético y de Buen Gobierno, del Código Ético y de Conducta y de su Reglamento de Funcionamiento interno 87 del Comité de Ética del Ayuntamiento de Barcelona. En concreto: "5.2- MUNICIPIO DE BARCELONA: Acuerdo del Pleno del Consejo Municipal del Ayuntamiento de Barcelona, de 30 de junio del 2017, de aprobación definitiva de Código ético y de conducta (enlace)."; "5.3.MUNICIPIO DE BARCELONA: Acuerdo de la Comisión de Presidencia, Derechos de Ciudadanía, Participación y Seguridad y Prevención del Ayuntamiento de Barcelona, de 13 de febrero de 2019, de aprobación del Reglamento Interno de Funcionamiento del Comité de Ética del Ayuntamiento de Barcelona. (Enlace)" y "5.4. MUNICIPIO DE BARCELONA. Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Barcelona, de 6 de octubre de 2019, de Aprobación definitiva de las Normas reguladoras del Buzón ético y de Buen Gobierno (enlace).". Si bien, en una primera versión, no estaba incluida la normativa relativa a ésta materia de ámbito municipal finalmente se incorporó la elaborada por el Ayuntamiento de Barcelona y Madrid. Inclusión que se reproduce en la edición actualizada, de 16 de octubre del 2020, del "Código de Lucha contra el Fraude y la Corrupción". Cabe señalar que el "Código de Lucha contra el Fraude y la Corrupción" es un compendio de las principales normas sobre dicha materia, vigentes del ordenamiento jurídico español, entre las que se encuentran normas de ámbito internacional y europeo. En esta línea de consolidación y reconocimiento descrita hay que avanzar, por ejemplo (y sin perjuicio de que sea objeto de desarrollo en la memoria correspondiente), que en materia de protección de alertadores y en relación a la próxima transposición de la Directiva europea, durante el 2020: - la Dirección de Análisis compareció, como experta, en la Comisión de Acción Exterior, Relaciones Institucionales y Transparencia del Parlamento de Cataluña ante la ponencia redactora de la Proposición de ley de protección integral de alertadores en el 88 ámbito competencial de la Generalitat de Cataluña, al objeto de explicar su experiencia sobre los mecanismos de protección y anonimato de los alertadores para evitar que puedan sufrir represalias. - fue invitada por el Ministerio de Justicia, en relación con el proceso legislativo de transposición de la Directiva (UE) 2019/1937, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre del 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del derecho de la Unión, para reunirse11 con miembros de la comisión especial que debe estudiar dicha Directiva y proponer un proyecto de ley que la transponga al ordenamiento jurídico español. Reunión que se celebró, telemáticamente, el 4 de noviembre. 11 También asistieron los representantes de las oficinas Antifraude que conforman la Red de Oficinas y Agencias Antifraude del Estado español 89 RELACIONADAS CON EL CÓDIGO ÉTICO Y DE CONDUCTA DEL AYUNTAMIENTO DE BARCELONA 90 4. RELACIONADAS CON EL CÓDIGO ÉTICO Y DE CONDUCTA DEL AYUNTAMIENTO DE BARCELONA El Código Ético y de Conducta (en adelante, el Código) es una pieza clave del marco de integridad institucional del Ayuntamiento de Barcelona. El Código es una disposición normativa general que nace en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 19/2014, de 29 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, y recoge, como principios rectores de la actividad municipal, los principios éticos y los valores de gobernanza que deben informar la actuación municipal. Regula las normas de conducta que, necesariamente, deben observar las personas a las que les es aplicable, especialmente, las destinadas a prevenir y gestionar los conflictos de interés. También incorpora normas de conducta concretas en el ámbito de la gestión de personal, de los recursos públicos y de la transparencia, y estipula pautas de conducta adicionales en materia de contratación pública y en la actividad de fomento. Las infracciones de las normas de conducta del Código se tipifican como infracciones graves en materia de buen gobierno, remitiéndose a la Ley citada de manera que se sancionan de conformidad con sus previsiones. De modo que, el Código Ético y de Conducta del Ayuntamiento de Barcelona, no es un cuerpo normativo meramente programático. El Código se aplica en el ámbito del Ayuntamiento y de las entidades vinculadas o dependientes de cualquier nivel. Son personas destinatarias del Código las siguientes: miembros electos, comisionados/as, consejeros/as de distrito, titulares o miembros de los órganos de gobierno de las entidades municipales vinculadas o dependientes, personal directivo de ayuntamiento y equivalente de estas entidades, personal de alta dirección, titulares de la Secretaría, de la Intervención General y de 91 la Tesorería, así como el personal eventual. El Código también se aplica a las personas que forman parte de las mesas de contratación, las juntas de valoración y los tribunales de selección, como miembros de estos órganos y en el ejercicio de las funciones que les son inherentes. El código se aprobó, definitivamente, por acuerdo del Pleno del Consejo Municipal, en la sesión del 30 de junio de 2017 y se publicó oficialmente el 13 de septiembre de 2017 entrando en vigor a los 20 días. Procederemos, ahora, a describir las acciones que, en relación al Código Ético, ha desarrollado la DA, en ejercicio de las funciones que tiene atribuidas. Acciones que se agrupan en 2 bloques diferenciados: a) Formativas, de concienciación y de difusión y b) Verificación de la adaptación de los códigos éticos de las entidades municipales vinculadas o dependientes a sus principios, normas de conducta y sistema de garantías. 4.1 Acciones Formativas de concienciación en materia de Conflicto de interés y de difusión del Código En relación al Código Ético y la prevención en materia de conflicto de interés, la Dirección de Análisis, en ejercicio de sus funciones, ha llevado a cabo, durante el 2018 y 2019, las siguientes actuaciones: 4.1.1 Se contactó con la Oficina Antifraude de Cataluña interesando su colaboración para que impartiera una serie de sesiones formativas en relación a "la gestión de los conflictos de interés en las organizaciones". Petición que fue aceptada de manera que se pudo contar con su total disponibilidad y experiencia en la materia. Aprovechando estas sesiones también se dio a conocer y difundir el Código Ético. En concreto, se llevaron a cabo las siguientes acciones formativas: 92 - Dirigidas a gerentes y personal directivo, Intervención General, Secretaría General y Tesorería: a) 22-2-2018: Convocada la Gerencia de Ecología Urbana, IMU/IMPU/Fundación Mies van der Rohe/ IMPUij/BIMSA / BAGURSA. Asistentes: 32 b) 14-3-2018: Convocada la Gerencia de Presidencia y Economía /IMH/Gerencia Política Económica y Desarrollo Local/Secretario/Interventor/Tesorería. Asistentes: 23 c) 21 -3-2018: Convocadas las Gerencias de Distrito. Asistentes: 35 d) 19 de abril de 2018 Convocada la Gerencia de Seguridad y Prevención. Asistentes: 10 e) 27-4-2018 Convocada la Gerencia de Empresa, Cultura e Innovación / ICUB / IMMB / Gerencia Derechos Sociales /IMSSB /IMPD /IMHB /IMEB/ Gerencia Derechos de Ciudadanía, Participación y Transparencia / IBE / Gerencia Habitat. Asistentes: 28 - Sesiones dirigidas a los miembros del equipo de gobierno, comisionados y miembros de la oposición, a los consejeros de Distrito y al personal eventual: a) 05-10-2018. Miembros del Equipo gobierno. 11:00-13:30h. Salón de Crónicas. Asistieron 21 personas, incluida la Alcaldesa. b) 18-10-2018. Miembros de la Oposición. 10:00-13:30 h. Salón Crónicas (a pesar de su convocatoria y organización, en el último momento, no pudo llevarse a cabo por falta de asistencia mínima) c) 24-10-2018. Consejeros de los Distritos de Ciutat Vella, Sants, Les Corts y Gràcia. 09:30-13:30h. Sala Barcelona (Av.Diagonal 240, 2ª planta) (a pesar de su convocatoria y organización, en el último momento, no pudo llevarse a cabo por falta de asistencia mínima) d) 30-10-2018. Consejeros de los Distritos del Eixample, Sarrià y Sant Martí. 09: 00-13: 30 h. Sala Barcelona (Av. Diagonal 240, 2ª planta) (a pesar de su convocatoria y organización, en el último momento no pudo llevarse a cabo por falta de asistencia mínima) 93 e) 07-11-2018. Consejeros Horta-Guinardó, Nou Barris, Sant Andreu. 09:30- 13:30h. Pati Llimona (Sala Conferencias) Calle del Regomir, 3 (a pesar de su convocatoria y organización, en el último momento no pudo llevarse a cabo por falta de asistencia mínima) f) 14-11-2018. Eventuales oposición. (A pesar de su convocatoria no pudo llevarse a cabo por falta de asistencia mínima) g) 16-11-2018: h Pati Llimona (Sala Conferencias). Calle del Regomir, 3 (a pesar de su convocatoria y organización, en el último momento, no pudo llevarse a cabo por falta de asistencia mínima) h) 21-11-2018: Eventuales Gobierno. 09:30-13:30h Pati Llimona (Sala Conferencias) Calle del Regomir, 3. Asistieron 8 persones. Al respecto, se ha de señalar que, debido al perfil de los destinatarios: miembros del gobierno, electos, eventuales, comisionados y consejeros de distrito no se pudo contar con el apoyo logístico del departamento de formación del Ayuntamiento. Motivo por el cual, dado los limitados medios de la Dirección, la coordinación de las infraestructuras y las convocatorias personales se llevó a cabo con el apoyo material de la entonces Tercera Tenencia de Derechos de la Ciudadanía, Participación y Transparencia. 4.1.2 Dentro de la formación: "Introducción a la Transparencia en el Ayuntamiento", se incluyó la relativa al Código Ético, encuadrado en el programa "Formación Transversal 2018", dirigido a personal de soporte, técnico, mando y dirección del Ayuntamiento. Se celebraron dos sesiones con un total de 122 asistentes. Las sesiones formativas tuvieron lugar: – 12 de marzo de 2018 – 22 de marzo de 2018 94 4.1.3 PROPUESTA DE FORMACIÓN CONFLICTO DE INTERÉS. A finales de 2019 se volvieron a mantener contactos con la Oficina Antifraude de Cataluña para organizar unas nuevas sesiones formativas en materia de conflicto de interés a los miembros del equipo de gobierno, comisionados y miembros de la oposición, a los consejeros de Distrito y al personal eventual debido a los cambios operados a raíz de las últimas elecciones de 26 de mayo del 2019 (la situación sanitaria derivada de la Covid-19 impidió que estas jornadas se pudieran celebrar durante el 2020). 4.1.4 Propuesta de formación en CÓDIGO ÉTICO al Comité de Ética: En la reunión de trabajo periódica que se mantiene con el Comité de Ética, concretamente en la del día 15 de octubre de 2019, se propuso a sus miembros, dentro del marco competencial que les es propio, su intervención en las futuras formaciones para los miembros electos/as, equipo de gobierno y oposición, eventuales, consejeros/as y comisionados/as, nuevos gerentes y directivos/as. 95 Propuesta que fue plenamente asumida por el órgano colegiado. Hay que resaltar que dos de sus miembros son reputados catedráticos de ética. De hecho, el Comité designó al Sr. Norbert Bilbeny, catedrático de ética de la Universidad de Barcelona, como interlocutor a tal efecto. Y se formularon propuestas relativas al formato al que sería recomendable que estas sesiones se ajustasen. El objeto de la formación, además de dar a conocer el contenido del Código a sus destinatarios, persigue, sobre todo, la consolidación de la cultura ética y de integridad en la organización y la sensibilización de todo el personal que la integra. El Comité de ética se ha mostrado plenamente conforme con este planteamiento. Por ello, y porque la experiencia pasada así nos lo demuestra, cabe remarcar la necesidad de que, para conseguir que las convocatorias tengan éxito de participación, es fundamental que todas las actividades formativas que se organicen tengan el pleno apoyo político (al máximo nivel) y que así se exteriorice en toda la estructura municipal. Además, precisamente, porque la finalidad del Código Ético y de Conducta del Ayuntamiento de Barcelona, es, como se ha dicho, fortalecer la cultura del cumplimiento y de la integridad en la organización es necesario que las sesiones informativas y de difusión incluyan a todo el personal municipal y de las entidades vinculadas aunque no sean destinatarios directos del mismo. Por otro lado, es recomendable, para que las sesiones resulten didácticas, que sean dinámicas, con ejemplos prácticos e impartidas por especialistas en la materia (pedagogos, psicólogos...), de manera que éstas no sean una simple explicación del tenor literal del código, ni un simple trámite formal que se deba pasar porque así lo establece el Código. 96 4.2 Verificación de la adaptación de los códigos éticos de las entidades municipales vinculadas o dependientes a los principios, normas de conducta y sistema de garantías de aquel. La Disposición Adicional Segunda del Código Ético y de Conducta del Ayuntamiento de Barcelona dispone que "Los códigos de conducta de entidades municipales vinculadas o dependientes deben ser compatibles y conformes con los principios, las normas de conducta y el sistema de garantía y evaluación que regulan este Código y tendrán que contar con el informe favorable del Comité Ético”. En cumplimiento de lo dispuesto en la citada Disposición Adicional Segunda del Código Ético y de Conducta del Ayuntamiento de Barcelona, desde la Dirección de Análisis, se ha impulsado y articulado los mecanismos para verificar la adaptación de los códigos éticos de las entidades municipales vinculadas o dependientes a los principios, normas de conducta y sistema de garantías de aquél. Centrándonos, en esta primera fase, en las sociedades mercantiles de capital 100% municipal que tenían código ético propio. Así, la Dirección de Análisis, en ejercicio de las competencias que tiene reconocidas (en especial, en materia de prevención), y con el conocimiento y conformidad del Comité de Ética del Ayuntamiento de Barcelona, de quien es su órgano de soporte técnico (en virtud del Reglamento de Funcionalmente Interno del Comité), evacuó los correspondientes informes previos al respecto que, en todos los casos, fueron ratificados íntegramente por el Comité de Ética. Al respecto y centrándonos, como se ha dicho, en las sociedades mercantiles de capital 100% municipal que tenían código ético propio, se procedió: 97 4.2.1 A analizar (desde dicha perspectiva) el proyecto de Código Ético de BARCELONA DE INFRAESTRUCTURAS MUNICIPALES S.A. (BIMSA), antes de su aprobación por su consejo de administración. Fruto de este análisis, evacuó informe previo en fecha 7-3-2019, advirtiendo de ciertas incompatibilidades con el Código Ético del Ayuntamiento de Barcelona y proponiendo medidas para solventarlas. Recomendaciones que fueron aceptadas e implementadas por la mercantil y de las cuales se dio cuenta al Comité de Ética quién, finalmente, evacuó el preceptivo informe favorable de conformidad con lo dispuesto en el Código. 4.2.2 Respecto al resto de las mercantiles analizadas que contaban con un código ético propio, se procedió a realizar un primer análisis y se dictaron los respectivos informes previos sobre cada uno de ellos. Informes previos que fueron entregados al Comité de ética, en la sesión del 27 de mayo del 2019, ratificándolos íntegramente. Los Códigos Éticos analizados fueron los de las mercantiles: BARCELONA CICLO DEL AGUA (BCASA)12; MERCADOS DE ABASTECIMIENTOS DE BARCELONA S.S. (MERCABARNA); BARCELONA SERVICIOS MUNICIPALES SA (BSM); CEMENTERIOS DE BARCELONA S.A. En todos estos códigos éticos se detectaron disfunciones que los hacían no compatibles con el del Ayuntamiento de Barcelona proponiéndose medidas para conseguir su compatibilidad. Ninguno de los códigos éticos de las referidas mercantiles obtuvo el informe favorable del Comité de Ética respecto a su compatibilidad con el código ético del Ayuntamiento de Barcelona exigido por la Disposición Adicional Segunda del Código Ético y de Conducta del Ayuntamiento de Barcelona. 12 En el caso de BARCELONA CICLE DE L’AIGUA (BCASA) respecto a su Código Ético se evacuó el 30 de mayo del 2019 una Adenda al referido informe previo de 27 de maig. Adenda igualmente ratificada por el Comité de Ética 98 99 ACTIVIDADES LLEVADAS A CABO EN RELACIÓN CON EL COMITÉ DE ÉTICA 100 5. ACTIVIDADES REALIZADAS EN RELACIÓN CON EL COMITÉ DE ÉTICA El Código Ético regula la creación del Comité de Ética para impulsar su efectiva aplicación y hacer un seguimiento y una evaluación de su cumplimiento. Es un órgano de garantía, encargado de orientar las consultas, quejas o reclamaciones que puedan suscitarse en relación a la interpretación y aplicación del Código ético. De naturaleza colegiada y consultiva, es de composición paritaria, integrado por un máximo de cinco personas entre profesionales de reconocido prestigio en el ámbito de la defensa de la ética, la integridad y la transparencia públicas, entre quienes debe de haber dos juristas. Sus miembros fueron elegidos mediante un acuerdo adoptado por el Pleno del Consejo Municipal, después de haber sido sometidos los candidatos a una sesión pública de "hearing", y nombrados por Decreto de Alcaldía de 17 de mayo 2018, para un mandato de cinco años, renovable por cinco años más. Los miembros originarios del Comité de ética fueron: Sr. Norbert Bilbeny García; Sra. Ma Dolores Feliu Torrent; Sr. Josep Joan Moreso Mateos; Sra. Teresa Freixas Sanjuán y Sr. Robert Rubió Ochoa. El Sr. Antoni Bosch Carrera fue nombrado como miembro del Comité de Ética del Ayuntamiento de Barcelona, por Decreto de la Alcaldesa de 7 de febrero del 2019, en sustitución de la Sra. Teresa Freixas Sanjuán por renuncia de ésta última, formalizada en fecha 31 de diciembre de 2018. Su Reglamento Interno de Funcionamiento fue publicado, en el Boletín Oficial de la Provincia de Barcelona, el 25 de febrero de 2019. En relación al Comité de ética, la Dirección de Análisis, en ejercicio de sus funciones, ha tenido un papel relevante en el proceso seguido desde el nombramiento de sus miembros hasta su efectiva puesta en marcha y funcionamiento. Se detallan, a 101 continuación, todas las acciones llevadas a cabo al respecto (abordando tanto los aspectos jurídicos como los de gestión y organización). Proceso que se conforma con las siguientes actuaciones de naturaleza logística, informática y jurídica: | Asistencia de la Dirección de Servicios de Análisis a la sesión de HEARING celebrada para elegir los miembros del primer Comité de Ética. | Gestiones relativas a la determinación y reserva del espacio destinado a la celebración de las sesiones de trabajo periódicas del Comité de Ética. Finalmente la Sala de Trabajo del Comité se situó en el Palau Foronda. | Coordinación con el Presidente de la Junta Arbitral y la Dirección de Servicios de Análisis para fijar el calendario de las sesiones a celebrar por parte del Comité de Ética, dado que la Sala del Palacio Foronda es compartida. | Reuniones diversas en la Dirección de Servicios de Análisis con Secretaría General para adecuar los modelos a cumplimentar por parte de los miembros del Comité de ética sobre la declaración de incompatibilidades y declaración de bienes patrimoniales. Asesoramiento individual de las circunstancias de cada uno de los miembros integrantes del Comité de Ética. Recepción y comprobación correspondiente de los diferentes modelos y entrega de éstos a la Dirección de Servicios de Secretaría para su posterior remisión a la Secretaría General. | Preparación, estudio y redacción de la cláusula de confidencialidad que los miembros del Comité de Ética debían firmar en el momento de la toma de posesión del cargo. Esto: a) en cumplimiento del artículo 16.2 del Código ético y de conducta del Ayuntamiento de Barcelona que impone el deber de secreto, reserva y confidencialidad de la información a la que accedan en el ejercicio de sus cargos y de los datos personales de los que traten y b) por imposición de los deberes de reserva, secreto y confidencialidad de los datos e información recibida a través del Buzón Ético y de Buen Gobierno de acuerdo con sus normas reguladoras. 102 Dicha cláusula de confidencialidad incluye seis compromisos además de la previsión relativa a las responsabilidades y resarcimientos que se puedan derivar de daños y perjuicios por posibles incumplimientos, sin perjuicio de las sanciones que legalmente procedan. Después de la correspondiente sesión informativa sobre el contenido y alcance jurídico de la referida cláusula, éstas fueron firmadas por cada uno de los miembros del Comité como muestra de su conformidad. | Propuesta de enmienda del error material en la transcripción de los nombres de los miembros del Comité de Ética que constan en el Decreto de Alcaldía de 17 de mayo de 2018 así como el nombramiento, por sustitución, de un nuevo miembro del Comité de Ética ante la renuncia de uno de ellos. Seguimiento y posterior notificación a cada uno de los miembros del Comité. | Participación de la Dirección de Servicios de Análisis, en colaboración con la Dirección de Estrategia y Nuevos Proyectos - IMI Seguridad, en el diseño y elaboración de un canal digital de comunicación "seguro" entre el Buzón Ético y los miembros del Comité. Un canal digital que, garantizando los requisitos de confidencialidad y secreto exigidos, tanto a la Dirección de Servicios de Análisis como los miembros del Comité, permite la interacción de ambos órganos con la máxima reserva en aquellos supuestos de alertas o comunicaciones sobre presuntas infracciones del Código Ético en las que el órgano colegiado es el competente para emitir la correspondiente recomendación, previo análisis e investigación del órgano gestor del Buzón ético (de acuerdo con el Código ético, las Normas reguladoras del Buzón ético y de buen gobierno y el Reglamento de funcionamiento interno del Comité de ética). Y en especial, en aquellas comunicaciones que tienen entrada a través del Buzón Ético. Fruto de esta colaboración se creó el Entorno seguro del Buzón ético y canal de comunicación con el Comité de Ética. Este entorno seguro es un espacio protegido de intercambio de archivos entre los miembros de la Dirección de Análisis como órgano gestor del Buzón ético y los miembros del Comité. 103 Sus características son: -Sin acceso a correo; sin acceso a internet; sin la funcionalidad de copy / paste entre estación física y estación virtual; sin posibilidad de impresión; hay una estructura de carpetas donde acceden a la información que previamente el órgano gestor de Buzón ético ha guardado; también hay una estructura de carpetas donde el Comité podrá crear documentos; trazabilidad de las lecturas y escrituras, software: Kleopatra, Acrobat Reader (PDF) y Libro Office; Login con password de un solo uso (OTP) y Encriptación de la unidad de trabajo D. Además, para asegurar que sólo el usuario autorizado utiliza la estación virtual asignada, se ha implementado un sistema de doble factor de autentificación por el cual, una vez validado el usuario y la contraseña se solicita la introducción de un token (número de seis cifras) generado con el programa Google Authenticator. 104 | Se coordinó, en relación al "canal seguro" una formación específica a todos los miembros del Comité de Ética para explicar esta interfaz, dado el grado de complejidad y de conocimientos específicos que comporta su utilización. Formación impartida por miembros de la Dirección de Estrategia y Nuevos Proyectos - IMI Seguridad. Asimismo, durante las citadas sesiones formativas se instruyó, a los miembros del Comité, en relación a las necesarias recomendaciones y prevenciones sobre seguridad en la estación; correo electrónico; palabras de paso y navegación por Internet. | La Dirección de Servicios de Análisis ha elaborado una propuesta de Reglamento interno de funcionamiento del Comité de Ética que, una vez finalizada, sometió a la consideración del Comité siendo objeto de debate en las sesiones celebradas el 19 de diciembre de 2018 y el 21 de enero de 2019. Después de estas reuniones con sus miembros se valoraron aspectos concretos como: la elección de la/el secretario/a o, la duración del ejercicio del cargo y la rotación y la forma de reparto de los asuntos. Una vez consensuado por todos los miembros del Comité su contenido, se dio traslado a la Comisión de Presidencia del Consejo Municipal para su aprobación, en cumplimiento de lo dispuesto en el último párrafo del artículo 15.6 del Código Ético. A tal efecto, se elaboraron, asimismo, los informes correspondientes y se hizo el seguimiento de la tramitación administrativa. El Reglamento fue aprobado el 13 de febrero de 2019, siendo publicado, en el Boletín de la Provincia, el 25 de febrero de 2019. Consta de una parte relativa a Disposiciones Generales; otra a Organización y la última a Funcionamiento. Este Reglamento es una pieza importantísima toda vez que completa el estatuto jurídico y el procedimiento de actuación del Comité de Ética, perfeccionando su funcionamiento interno en la parte no desarrollada por el Código ético. El Reglamento también constituye un engranaje más de la correa de transmisión que une el Comité con la Dirección de Análisis a la vez que dio 105 respuesta a una situación que no se había previsto jurídicamente hasta ese momento: los posibles supuestos de conflicto de interés (incluso los aparentes) en que la Dirección de Análisis pudiera estar incursa, especialmente, en cuanto a las causas de abstención o recusación, previstas en los artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, en relación: por un lado, a las exigencias de confidencialidad y secreto tanto en la gestión de las comunicaciones como en la identidad de los alertadores (de cara a garantizar su indemnidad tal y como imponen las NRBE) y de las personas contra las que éstas se dirigen y por el otro, con la garantía de independencia funcional predicada en el artículo 25 de las NRBE. Supuestos de abstención que, por ejemplo, se pueden suscitar ante la posible amistad o relación preexistente tanto con la persona comunicante o con la persona a la que se refiere la comunicación y que solamente se podrían elevar o poner en conocimiento, para su valoración, desvelando la identidad de aquéllas y la confidencialidad de los datos. Por eso, el reglamento establece que será el Comité de Ética quién resolverá estos supuestos al estar vinculados sus miembros por el deber de secreto y confidencialidad y ser un órgano independiente e imparcial. Así, el artículo 19 del Reglamento establece que "El Comité de Ética se encargará de resolver los supuestos de abstención y/o recusación de la/el titular de la Dirección de Análisis atendiendo a la obligación de confidencialidad y al principio de máxima reserva que le imponen en exclusiva la normativa reguladora del Buzón ético y de buen gobierno sobre las comunicaciones que conocerá esta Dirección. Por lo que también se encargará de resolver las causas de abstención y/o recusación en aquellos supuestos que afecten a todos los miembros de la Dirección de Análisis, incluido/a su titular. Serán causas de abstención y/o recusación las establecidas en los artículos 23.2 y 24, respectivamente, de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público, 106 así como cuando concurran las causas que pueden originar conflictos de intereses (reales, potenciales y aparentes) por parte del personal de esta Dirección y que podría comportar una afectación a la imparcialidad y la objetividad, requisitos necesarios para resolver las comunicaciones de acuerdo con la normativa reguladora del Buzón ético. En este supuesto, se encargará el Comité de efectuar la correspondiente recomendación". En este sentido, recordar, que el Comité ya se ha pronunciado sobre seis supuestos de abstención planteados desde la Dirección de Análisis y que han sido confirmados íntegramente. También establece el Reglamento, que la Dirección de Servicios de Análisis se encarga de dar soporte y asistencia al Comité de Ética; así como de gestionar y vehicular los requerimientos que efectúe el Comité a los diferentes órganos municipales y de verificar su seguimiento (art 20). Y de elaborar las propuestas de informes solicitados al Comité de Ética por los diferentes órganos de la Administración Municipal, en relación a los principios y los valores éticos, así como a las normas de conducta, que deben observar, los destinatarios del Código, en el ejercicio de las funciones y competencias que tengan atribuidas. De igual manera, la Dirección de Servicios de Análisis se encarga de elaborar: a) El informe de valoración sobre la admisibilidad o no de la comunicación, b) La comprobación y/o investigación de las comunicaciones de las que deba conocer el Comité por razón de la materia, así como el análisis jurídico que proceda. A tal efecto, elaborará la correspondiente Recomendación- informe de remisión al Comité de Ética necesaria para que el aquél formule la correspondiente recomendación. c) Formular los requerimientos dirigidos a los comunicantes para ampliar la información de los hechos descritos en su comunicación o bien para que aporten indicios objetivos de prueba; 107 d) El traslado (mediante la oportuna diligencia) de la comunicación o alerta al sujeto al que se le atribuye la conducta presuntamente reprobable a los efectos de que tenga conocimiento y si lo considera oportuno presente alegaciones al respecto; e) Redactar la Propuesta del orden del día de las sesiones de Trabajo periódicas del Comité; f) Asistencia a las sesiones de trabajo del Comité para informar y despachar los asuntos a tratar en las sesiones correspondientes; g) Gestión y mantenimiento del archivo relativo a los expedientes generados por la actividad del Comité y de la documentación que se vaya generando. Instruyendo del estado de la tramitación de las comunicaciones de su competencia cuando así se requiera; h) Tramitación del expediente contable para la tramitación de dietas del Comité; e) Soporte técnico jurídico “y contacto continuo” a los miembros del Comité, en los términos del artículo 14 in fine del Reglamento, a través del Entorno informático seguro. j) Soporte para la elaboración de la memoria anual de la actividad del Comité para su remisión al Consejo Municipal (art 16, h del Código). k) Elaborar los Informes previos sobre la adaptación o no a los principios, las normas de conducta y el sistema de garantía del Código ético y de conducta del Ayuntamiento de Barcelona de cada uno de los códigos de conducta de las entidades municipales vinculadas o dependientes de acuerdo con lo dispuesto en su Disposición Adicional segunda. Informe previo del que se da traslado al Comité a los efectos de lo que dispone la referida Disposición Adicional. l) Estudio y análisis de las necesidades de formación a toda la administración municipal y en especial, a las personas a las cuales les es de aplicación el Código. De manera que el Comité pueda cumplir las funciones formativas establecidas en el apartado c) del artículo 16 del Código. 108 El 9 de julio de 2018, tuvo lugar la primera sesión de trabajo del Comité, en el Palau Foronda. Desde aquella fecha hasta el 31 de diciembre de 2019 se han celebrado 14 sesiones más. En concreto, los días: 09-07-2018; 24-10- 2018; 19-12-2018; 21-01-2019; 18-02-2019; 26-02-2019; 25-03-2019; 29-04- 20191; 27-05-2019; 22-07-2019; 16-09-2019; 16-10-2019; 11-11-2019 y 16-12- 2019. A las que también asisten dos miembros de la DA. Durante la reunión del 26 de febrer de 2019 se canalizó el primer contacto y presentación de los miembros del Comité de Ética y los del Consejo Asesor para la transparencia del Ayuntamiento de Barcelona. Con el impulso de la Dirección de Análisis, desde aquella fecha hasta el 31 de diciembre de 2019, el Comité de Ética, entre otras acciones, ya ha formulado 8 Recomendaciones. Y, como ya se ha dicho, ha ratificado los informes-previos, evacuados por la Dirección de Análisis, en relación al Código Ético de BIMSA, Mercados de Abastecimientos de Barcelona, S.A (MERCABARNA); Ciclo del agua de Barcelona, S.A (BCASA); Cementerios de Barcelona, S.A (CBSA) y Barcelona Infraestructuras Municipales (B: SM) en sesión de 27 de mayo de 2019. 109 110 ACTIVIDADES DE PREVENCIÓN: RECOMENDACIONES Y PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO NORMATIVO. COMPLIANCE 111 6. ACTIVIDADES DE PREVENCIÓN: RECOMENDACIONES Y SISTEMAS DE CUMPLIMIENTO NORMATIVO. COMPLIANCE Dentro de este apartado describiremos las acciones cumplimentadas por la DA en el ámbito de la Prevención, englobándolas en dos grupos. En uno se hará referencia a las consideraciones y medidas de mejora propuestas, a lo largo de las 147 Recomendaciones que se han redactado durante estos dos años. En el otro, se identificarán las acciones realizadas en relación a los programas de cumplimiento normativo o compliance. 6.1 RECOMENDACIONES. EXTRACTO POR MATERIAS DE LAS ACTUACIONES Y MEDIDAS DE MEJORA PROPUESTAS POR LA DIRECCIÓN DE ANÁLISIS A LO LARGO DE LAS 147 RECOMENDACIONES ELABORADAS DURANTE EL 2018 Y 2019 Como ya se anunció, se pasará a continuación, a esbozar un breve apunte sobre las actuaciones y medidas de mejora propuestas, por la Dirección de Análisis, en las 147 recomendaciones dictadas, durante el 2018 Y 2019, que se agruparán por materias. De esta manera, se pretende recalcar la importante finalidad preventiva (más que reactiva) del Buzón Ético, al configurarse como una auténtica herramienta de detección de riesgos de posibles malas prácticas o de comportamientos corporativos (colectivos o individuales) irregulares o contrarios a derecho o a principios éticos o de buen gobierno. A tal efecto, se han extraído las principales actuaciones, propuestas y medidas de mejora planteadas, por la Dirección de Análisis, en relación a cada una de las materias de las que ha conocido (contratación, función pública, subvenciones ...) así como de las argumentaciones jurídicas en que aquéllas se sustentaron. Extracto, que, debido a su extensión, se recoge en el Anexo 1 de esta memoria, para facilitar su lectura y al cual nos remitimos aquí. 112 Así, también se quiere dar cumplimiento al artículo 19,1 de las NRBE (“Publicidad y acceso a la información") en cuanto dispone la publicación, en el portal de transparencia del Ayuntamiento de Barcelona, de: la relación de las conductas investigadas, las propuestas efectuadas y, en especial, las medidas propuestas para eliminar eventuales conductas contrarias al ordenamiento jurídico y a los principios o reglas éticas y de buen gobierno. Publicación que se realizará en cuánto aquél esté habilitado para dicha publicación. El Preámbulo de las Normas Reguladoras del Buzón Ético y de buen gobierno, señala que los valores y principios éticos, las reglas de conducta que tratan de tutelar el uso correcto de los recursos públicos, la resolución adecuada de los conflictos de interés, la objetividad y neutralidad en la gestión pública y el principio de igualdad son valores muy relevantes en el ejercicio de las competencias municipales señalando, en especial, los temas de: contratación pública; función pública; actividad de fomento y ordenación urbanística. Y esta clasificación será la que se observará, añadiendo un quinto apartado, más genérico, que englobará el resto de materias de las cuales se ha conocido durante estos años (derecho de acceso, bilingüismo, expedientes de inspección, vivienda, tributos y Buen gobierno). En cada una de las referidas materias se recogerán las consideraciones así como las argumentaciones jurídicas más relevantes y finalmente se reseñará la recomendación dictada o medida de mejora propuesta. Añadiéndose, también, un apartado correspondiente a "seguimiento", donde se describirá el nivel de implementación de aquéllas. Consideramos que este último apartado goza de una importante significación a la hora de valorar el impacto de las actuaciones de la DA y el grado de su aceptación en la organización. Un planeamiento rápido sobre el apartado "Seguimiento"13 muestra el elevado grado de aceptación de las recomendaciones propuestas. En este sentido, y sin perjuicio de la lectura íntegra del Anexo 1, a modo de ejemplo, se pueden destacar 13 Según información remetida por los diferentes órganos y departamentos municipales afectados 113 algunos supuestos, como el de la investigación iniciada por la DA a partir de una comunicación que alertaba sobre la concesión de una subvención y el destino dado, por el/la beneficiario/a, a los fondos recibidos pues acabó provocando que la Intervención General del Ayuntamiento incluyese dicha subvención dentro del control financiero y acordase la realización de una auditoría completa de los últimos años de todas las subvenciones concedidas por el Ayuntamiento de Barcelona, sus Institutos y EPE s a la entidad subvencionada. Resultado de la cual podrá ser relevante a los efectos de los posibles reintegros que en favor del Ayuntamiento se puedan derivar. O el relativo a las investigaciones iniciadas a raíz de las alertas recibidas sobre tres convocatorias para el acceso a la función pública en que los Tribunales calificadores asumieron las recomendaciones hechas por la DA en relación al cómputo de méritos. O aquél, comenzado a partir de una alerta sobre un proceso selectivo para el acceso a la función pública, en la que estaban convocadas 300 plazas, en este caso también el Tribunal calificador a raíz de la investigación llevada a cabo por la DA aceptó las propuestas vertidas dándose traslado al Ministerio público. Asimismo, en materia de contratación merece la pena adelantar que, igualmente, a raíz de una investigación de la DA, la Intervención General del Ayuntamiento procedió, en el ejercicio 2019, a realizar una auditoría específica sobre la contratación del Instituto Municipal afectado (aún en trámite). Y, como ya se dijo, se ha practicado un traslado a la Autoridad Catalana de la Competencia y otros a la Oficina Antifraude de Cataluña. 6.2 PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO NORMATIVO. SISTEMAS DE COMPLIANCE En ejercicio de las funciones de prevención que tiene encomendadas, la Dirección de Análisis ha abordado el tema de los modelos de cumplimiento normativo o programas de "compliance" en el ámbito municipal. Y, dentro de esta iniciativa, ha puesto en marcha algunas medidas, con la intención de ir desarrollándolas durante los próximos años. 114 Así, a efectos preventivos: a) Sociedades mercantiles públicas Se ha intentado blindar los posibles riesgos de incumplimiento normativo, a la vista de la extensión de la responsabilidad penal a las sociedades mercantiles públicas que el artículo 31 quinquies del Código Penal (introducido por Ley Orgánica 1/2015 por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal) en relación al art.31 bis de dicho cuerpo normativo ha introducido y con el objeto de promover una verdadera cultura ética en la organización (en los términos establecidos en la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal, y la postura del Tribunal Supremo -por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 154/2016 de 29 de febrero-). Por ello, desde la Dirección de Análisis, con el apoyo de la Tercera Tenencia, se impulsó y articuló mecanismos para verificar el estado de implementación de programas de cumplimiento normativo o sistema de gestión de compliance, centrados en esta primera fase, en las sociedades mercantiles de capital íntegramente municipal o de participación mayoritariamente municipal (no se puede olvidar, en este sentido, que piezas clave de un sistema de cumplimiento normativo o compliance son tanto los códigos éticos como los canales de comunicación / información). Esto, con el fin de fomentar las conductas preventivas sobre las reactivas, garantizar la satisfacción del interés general en la gestión pública, impidiendo conductas contrarias a derecho, y a la buena administración de los recursos públicos, a la vez que para evitar o minimizar los perjuicios de carácter reputacional (entre otros, como los económicos) y el impacto negativo en la confianza ciudadana que para el Ayuntamiento de Barcelona podría comportar la posible imputación penal o condena de algunas de ellas por falta o por deficiente implementación de éste. Proceso iniciado en agosto de 2018 que se prolonga 115 durante el 2019. En tal sentido, se recabó, de las citadas empresas, información al respecto, en concreto de: Barcelona Servicios Municipales, SA (BSM); Barcelona de Infraestructuras Municipales, SA (BIMSA): Fomento de Ciudad, SA; Parques de Atracciones Tibidabo, SA (PATSA); Selectivas Metropolitanas, SA (SEMESA): Soluciones Integrales para los Residuos, SA (SIRESA): Cementerios de Barcelona, SA: Tratamiento y Selección de Residuos, SA (TERSA); Mercados de Abastecimientos de Barcelona, SA (MERCABARNA), Barcelona Activa S.A. y Barcelona Ciclo del Agua S.A. (BCASA). Y se completó con el estudio de los códigos éticos de las mercantiles que se habían dotado de él, extremo que se especificó en los dos apartados precedentes. A la vista de la información recibida se constató un desarrollo desigual en la implementación del sistema de cumplimiento normativo, así, mientras unas lo tenían formalmente implementado, otros estaban en vías de gestación y desarrollo y en otros carecían de cualquier iniciativa al respecto. En estos momentos está en fase de análisis la documentación recibida y de establecer los canales de apoyo que puedan ser necesarios para los objetivos descritos. Resultados que alertan y evidencian una preocupante situación que debe ser revertida, no sólo para evitar los graves riesgos de incumplimiento y de posibles repercusiones de naturaleza penal para estas empresas y para el Ayuntamiento, sino también, para reforzar el papel ejemplarizante que deben tener las Administraciones públicas. 116 b) Contratación También, se ha intentado abordar los sistemas de compliance en relación a la contratación pública, dado que la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público positiviza el principio de integridad como un principio esencial de la contratación pública en el su artículo 1.1., a la vez que establece en el art.64.1 la obligación de los órganos de contratación de "... tomar las medidas adecuadas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción, y prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses ...". En esta línea y dentro de las competencias reconocidas en el ámbito de la prevención, la Dirección de Análisis también planteó a la Dirección de Coordinación de Contratación del Ayuntamiento la posible inclusión en los pliegos de contratación municipales de cláusulas relativas a: | Que, en determinados tipos de contratos, las empresas que contraten con el Ayuntamiento estén dotadas de un sistema de cumplimiento 117 normativo penal (compliance) en los términos establecidos en el artículo 31 bis del Código Penal. | Que las empresas que contraten con el Ayuntamiento hagan, al menos, una declaración responsable conforme no están o han sido condenadas por delito que entrañe prohibición de contratar. Iniciativa que viene motivada por la inexistencia actual de un Registro de antecedentes penales de las personas jurídicas y a que esta circunstancia excede del alcance de la declaración responsable genérica de no estar incurso en las causas de prohibición del artículo 71 del citado cuerpo normativo. Según comunicación de la Dirección de Coordinación de Contratación de 18 de marzo de 2019, se dio cuenta en el Plan de contratación de 2019, y se está colaborando con dicha Dirección para concretar esta iniciativa. 118 ASESORAMIENTO E INFORMES EVACUADOS POR LA DIRECCIÓN DE ANÁLISIS A REQUERIMIENTO DE OTROS ÓRGANOS 119 7. ASESORAMIENTO E INFORMES EVACUADOS POR LA DIRECCIÓN DE ANÁLISIS A REQUERIMIENTO DE OTROS ÓRGANOS EN MATERIAS QUE LE SON PROPIAS En el ejercicio de sus funciones procede referenciar, asimismo, las actuaciones de asesoramiento y redacción de informes evacuadas por la Dirección de Análisis a requerimiento de otros órganos municipales en materias que le son propias. En este sentido, se han incoado 27 traslados más. Entre otros, hay que hacer referencia a los siguientes informes: | Informe evacuado el 6 de julio de 2018, en sede del expediente informativo incoado en cumplimiento del Decreto de Alcaldía de 2 de febrero de 2017 sobre hechos relacionados con la investigación judicial que comportó la actuación policial en la empresa municipal "Barcelona Infraestructuras Municipales, SA" (BIMSA), y en particular, a los procedimientos de contratación tramitados por esta empresa, a los efectos de determinar la normativa de contratación y proponer la adopción de medidas correctivas o de mejora que del análisis se pudieran determinar. En este expediente fue nombrada Instructora la anterior Directora de Análisis y secretaria una letrada de la Dirección de Análisis. El informe final, remitido a la Comisión de Investigación, fue elaborado por la citada Letrada de la Dirección de Análisis en colaboración con la Interventora Delegada y la Directora de Gestión de Control, y con el apoyo de la actual Directora de Análisis. | "INFORME EN RELACIÓN AL ACTA DE LIQUIDACIÓN PROVISIONAL EVACUADA EL 28 DE FEBRERO DE 2018, EN SEDE DE LAS ACTUACIONES PREVIAS Nº.112/17, DEL TRIBUNAL DE CUENTAS, INCOADAS A RAÍZ DE LA DENUNCIA PRESENTADA POR BARCELONA REGIONAL AGENCIA DE 120 DESARROLLO URBANO". Informe elaborado conjuntamente con la Interventora Delegada y la Directora de Control de Gestión y entregado el 2 de abril de 2018. | “Informe sobre los hechos relacionados con la constitución, por la AMB, junto con la mercantil SOCIEDAD GENERAL DE AGUAS DE BARCELONA S.A. de una sociedad mixta (SEM) para la prestación del servicio de gestión del ciclo integral del agua en el ámbito de la AMB”. Entregado a instancias de la Gerencia de Recursos. | “Informe sobre el requisito de la independencia como elemento vertebrador de las Oficinas, órganos o entes que tengan encomendada la función de velar por la integridad, el buen gobierno, y la lucha contra conflictos de intereses o cualquier otra práctica contraria al derecho y a las buenas prácticas". Evacuado el 1 de marzo de 2018. | "INFORME SOBRE LA NECESIDAD DE COMPROBAR EL EFECTIVO CUMPLIMIENTO DE LO QUE ESTABLECE la Disposición Adicional Segunda y la Disposición Transitoria Primera del Código Ético del Ayuntamiento de Barcelona respecto a las sociedades mercantiles de capital íntegramente municipal o de participación mayoritariamente municipal así como la CONVENIENCIA de confirmar que éstas cuentan con un programa de cumplimiento normativo o sistema de gestión de COMPLIANCE para fomentar las conductas preventivas sobre las reactivas y garantizar una buena gestión pública impidiendo las conductas contrarias a Derecho, a la ética y a los valores como la honestidad, el respeto, el predominio de los intereses generales y la buena administración de los recursos públicos y de evitar o minimizar los perjuicios de carácter reputacional (entre otros como los económicos) y el impacto negativo en la confianza ciudadana que para el Ayuntamiento de Barcelona podría comportar la posible imputación penal o condena de algunas de ellas por falta o deficiente implementación de éste". 121 Elaborado el 24 de agosto 2018 y dirigido a la Tercera Tenencia de Alcaldía en aquella fecha. | "Informe sobre el requisito de la independencia como elemento vertebrador de la Oficina para la Transparencia y Buenas Prácticas del Ayuntamiento de Barcelona y de los órganos gestores de los canales de comunicaciones/ denuncias en la medida que tienen encomendadas la función de velar por la integridad, el buen gobierno y la lucha contra los conflictos de intereses o cualquier otra práctica contraria al derecho y a las buenas prácticas". Evacuado, a petición de la Tercera Tenencia de Alcaldía de Derechos de Ciudadanía, Cultura, Participación y Transparencia y de la Gerencia de Recursos, el 24 de mayo de 2019 y al que se adhirió el Comité de Ética en sesión 27 de mayo de 2019. | "Informe evacuado en sede de unas diligencias informativas, en el marco de un proceso de selección. Solicitud de auxilio de la Gerencia de Recursos Humanos acordada por Resolución del Gerente de Recursos Humanos y Organización en fecha 25 de septiembre de 2019”. Se ha informado de que a raíz de los indicios detectados por la DA se dio traslado de los hechos al Ministerio Fiscal. 122 PLANTILLA DE LA DIRECCIÓN DE DE ANÁLISIS 123 8. PLANTILLA DE LA DIRECCIÓN DE ANÁLISIS La plantilla de la Dirección de Análisis, desde el 1 de enero de 2018 hasta el 31 de diciembre de 2019, está conformada, tan solo, por cuatro puestos de trabajo, todos a desempeñar por funcionarios de carrera14. Si bien, como se detallará más adelante, durante casi 5 meses de 2019 sólo se pudo contar con los servicios efectivos de 3 personas. Estas plazas corresponden a: - una Directora que se incorporó (mediante un proceso de selección de libre designación con concurrencia pública) efectivamente en diciembre de 2017 cubriendo la plaza de la anterior directora que quedó vacante en junio de aquel año. - dos Letradas: que se incorporaron, mediante concurso, una en octubre de 2016 y otra en septiembre de 2017. - y una Soporte administrativo que se incorporó, mediante concurso, en mayo de 2017 y cesó por excedencia a principios de agosto de 2019. La vacante fue cubierta el 4 de noviembre de ese año. Como es de ver, aunque el Buzón Ético entró en funcionamiento el 17 de enero de 2017, la Dirección de Análisis no contó con un apoyo administrativo hasta el mes de mayo (al respecto, y sólo centrándonos en sus funciones de órgano gestor del Buzón, hay que recordar que el número de comunicaciones que entraron y se habían de gestionar, por aquel canal, ese año ascendió a 478 a las que se sumaron las 21 que se recibieron por otras vías) y la plaza de la segunda letrada no se cubrió hasta finales de septiembre de ese año. Estas circunstancias tuvieron una grave repercusión en la enorme pendencia de asuntos con el que se comenzó el 2018, pues la única letrada de la Dirección, hasta 14 En 2018, durante unos meses, se contó con el apoyo de un funcionario interino ligado a la acumulación de trabajos derivada de uno de los encargos que se hizo a la Dirección de Análisis por parte de otro órgano municipal. 124 que llegó el refuerzo administrativo, tuvo que asumir también estas labores administrativas que debía compaginar con las que eran propias de su categoría y nivel. Respecto a la necesidad de un soporte administrativo cabe señalar que si éste ya es fundamental en cualquier departamento que tenga un flujo mínimo de actividad, lo es mas cuando este "flujo de actividad" genera un volumen ingente de documentación e información que se ha de gestionar, conservar y actualizar. Y, aún lo es más, si se tiene que gestionar un instrumento como el Buzón con los requerimientos de seguridad y confidencialidad que exige (encriptación de documentos15) y no se cuenta con un gestor documental apropiado como ya se ha explicado con detalle en los anteriores apartados. Así las cosas, indicar que la Dirección de Análisis volvió a estar sin este apoyo administrativo efectivo durante casi 4 meses en 2019. Los 3 primeros meses, fueron del 9 de agosto (último día de trabajo efectivo de la primera soporte administrativo) hasta el 4 de noviembre, fecha en que se incorporó (tras superar el preceptivo proceso selectivo -concurso-) el nuevo apoyo. Si bien, los dispositivos informáticos necesarios para que éste pudiera realizar su trabajo no estuvieron listos hasta casi un mes más tarde. Además, esta última incorporación se hizo sin que existiera un proceso de traspaso del conocimiento con el trastorno inherente que ello implica cuando se trabaja con un instrumento tan singular y con unos requerimientos técnicos y de seguridad tan específicos como es el Buzón y la gestión de toda la información que, a raíz de él, se conforma y gestiona. De modo que, en la práctica, las Letradas y la directora tuvieron que asumir, otra vez, las funciones administrativas y de gestión en detrimento del tiempo que debería estar destinado al desarrollo de las verdaderas tareas encomendadas: el fomento de la integridad, la prevención y las buenas prácticas. 15 Nos remitimos aquí a la que se ha explicado al respecto en apartados precedentes 125 A tal efecto, debe recordarse que, sin perjuicio de las comunicaciones de otros años (453 comunicaciones) que aún estaban en trámite al iniciarse el 2019, se añadieron las 357 que tuvieron entrada a lo largo del mismo, y a esta gestión, todavía se ha de sumar el amplio abanico de actuaciones llevadas a cabo por la DA en cumplimiento de las funciones que tiene encomendadas y que se han detallado en esta memoria. Sin embargo, es de obligada referencia decir que la carencia de este traspaso de conocimiento se vio un poco mitigada: a) por un lado, por la inapreciable colaboración de nuestra anterior soporte administrativa, quién, antes de irse dejó a disposición de la Dirección, un manual que elaboró fuera de su jornada de trabajo con todas las posibles incidencias de gestión administrativa y procedimental de la Dirección (del que se continúa, a finales de 2020, bebiendo) a la vez que ofreció su auxilio para las dudas que pudieran ir surgiendo y b) por el otro, por el inestimable acompañamiento y tutelaje que prestó la Letrada con más antigüedad en la Dirección y con más experiencia en la gestión de la herramienta (eso sí, con la consecuente incidencia en la enorme carga de trabajo ésta ya soportaba). Pero, además de estos casi 4 meses de 2019 sin ningún soporte administrativo, la Dirección de Análisis durante más de 2 meses (desde 20 de mayo hasta el 9 de agosto) tampoco se pudo contar con una de sus dos Letradas al causar, ésta, baja médica. Incidencia a la que se sumó el que, a partir del mes de septiembre y, a petición del Instituto Municipal de Informática, la otra de las Letradas de la Dirección tuvo que dedicar casi el 50% de su jornada laboral al nuevo proyecto de gestor documental del Buzón (nos remitimos aquí a lo que ya se dijo al respecto anteriormente) asumiendo el rol de Product owner16(que es el rol que corresponde a una persona del equipo como responsable del software). Situación que se alargará durante todo el 2020. 16 Nos remitimos aquí a lo dicho al respecto en el apartado relativo al Gestor Documental G-Buzón Ético 126 A la vista de la coyuntura descrita, hay que recordar lo que ya se dijo respecto a las cargas de trabajo que soporta la plantilla en el apartado 2.1 al que nos remitimos. Resultando, de igual modo significativo: el hecho de que en 2018 la ratio de asuntos (sólo de Buzón) por Letrada fue de 336 comunicaciones (cifra resultante de dividir el total de comunicaciones gestionadas durante ese año, es decir 673 entre 2), a las que hay que añadir las 357 comunicaciones17 que entraron en 2019, de manera que aquella ratio de asuntos por letrada existente en 2018, asciende en 2019 a 405 por letrada. Sobrecarga a la que se deben de añadir, de cara a la tramitación y gestión de las citadas comunicaciones, las referidas incidencias de personal sufridas ese año (falta de soporte administrativo durante casi 4 meses y de una de las dos letradas durante 2 meses) sin olvidar todo el abanico de actuaciones que dentro de su marco competencial tiene asignadas y ha desarrollado la Dirección de Servicios de Análisis durante estos años, tal y como queda recogido en apartados precedentes. Coyuntura que, inevitablemente, ha tensionado a la plantilla. 17 Número de entrada de comunicaciones que sin terminar en 2020 ya se ha superado, al estar, a 15 de diciembre en las 375) 127 Como se ha dicho, las carencias de medios ya se reflejaban en la Memoria del año 2016-2017 y así consta reconocido en reiteradas ocasiones tanto por responsables políticos como gerenciales (se cita, por ejemplo, la Comisión de Presidencia, Derechos de Ciudadanía, Participación y Seguridad y Prevención, del 18 de abril de 2018 y en la Comisión de Presidencia, Derechos de Ciudadanía, Participación y Seguridad y Prevención, del 16 de mayo de 2018. Nos remitimos, en tal sentido, a las actas levantadas a tal efecto). También el Comité de ética se ha pronunciado al respecto en diferentes ocasiones. Por ello, debe ponerse en valor, nuevamente, la vocación de servicio y dedicación de todos los miembros que integran el equipo de la Dirección de Análisis y también de los que la integraron en el pasado y ya no están. Pues ha sido su comprometida concepción de servicio público la que ha posibilitado que la Dirección de Análisis haya podido salir adelante con solvencia dentro de la organización municipal y prestar los servicios que tiene normativamente encomendados y que, respecto al Buzón Ético, a pesar de todas las incidencias descritas la pendencia de asuntos en trámite, a 31 de diciembre, de 2019 fuera de 551. Pendencia que se ha conseguido aminorar durante 2020 situándonos en 226 asuntos (a pesar de que este año también se haya tenido que tramitar y gestionar las comunicaciones recibidas durante el mismo y que ya, a 15 de diciembre, superaban las del año anterior) con un 81,44% de asuntos finalizados de los años anteriores a esa fecha. Pero, esta vocación de servicio y esta dedicación del equipo que conforma y ha conformado la DA no puede suplir las obligaciones y responsabilidades de la Administración Municipal respecto a las necesidades de dotación18 de un servicio de esta naturaleza. Un servicio vinculado a la integridad y el buen gobierno que tuvo la iniciativa de implementar dentro de su propia estructura, anticipándose, no únicamente a otras administraciones, sino también a Europa en tanto a que la Directiva Europea, también conocida, "de protección al alertador", se aprobó en octubre de 2019 (es decir casi 3 años después de que entrara en funcionamiento en 18 Con vistas al 2021 se ha empezado a activar el proceso de dotación de la plantilla de la DA 128 este Ayuntamiento el Buzón). Directiva, que impone la creación de canales de alertas, comunicaciones o denuncias a todas las entidades del sector público incluidos los municipios (a menos que, los Estados miembros, en el momento de su transposición, estimen la exclusión de aquellos que tengan menos de 10.000 habitantes o de 50 trabajadores). 129 CONSIDERACIONES Y PROPUESTAS 130 9. CONSIDERACIONES Y PROPUESTAS La información recogida en esta memoria pone de manifiesto la consolidación de la Dirección de Análisis en la organización municipal. Consolidación en la que ha coadyuvado tanto el fortalecimiento del Buzón Ético y de Buen Gobierno como la creación y puesta en marcha del Comité de Ética (de quien DA es su órgano de soporte técnico y de gestión). Piezas fundamentales, éstas dos, del marco de integridad del Ayuntamiento de Barcelona. Consolidación en la que, igualmente, ha contribuido el desarrollo del resto de funciones que la DA tiene encomendadas por aplicación del artículo 26 de las NRBE, entre otras, la de carácter preventivo. El elevadísimo número de comunicaciones recibidas en el Buzón pone de manifiesto la prevalencia de su uso como canal principal para formular las comunicaciones de conductas irregulares, contrarias a derecho o a los principios éticos y de Buena Gobernanza, así como la importancia del anonimato como herramienta esencial de protección de los alertadores o comunicantes. Lo cual, también permite afirmar la necesidad, la eficacia y, sobre todo, la credibilidad y el reconocimiento de la herramienta. Reconocimiento que ha trascendido al ámbito del Ayuntamiento, como evidencia el enorme interés que el Buzón Ético y de Buen Gobierno del Ayuntamiento de Barcelona ha despertado en otras Administraciones e Instituciones Públicas de ámbito autonómico y del estado español. Desde su puesta en marcha ha sido ya replicado e implementado por: la Oficina Antifraude de Cataluña, la Agencia de Prevención y Lucha contra el Fraude y la Corrupción de Valencia, la Generalitat de Cataluña, el Ayuntamiento de Lleida, el Ayuntamiento de Terrassa y han firmado el correspondiente protocolo a tal efecto: la Agencia de Prevención y Lucha contra el Fraude y la Corrupción de las Islas Baleares, el Área Metropolitana de Barcelona y la empresa pública Ferrocarriles de la Generalidad de Cataluña (estos últimos en el 2020). También el Consello de Contas de Galicia la ha incorporado a nivel interno y el "Buzón de Colaboración" de la Comisión Nacional del Mercado y de la Competencia -CNMC-, se inspira en ella. A fecha de hoy, otras instituciones y municipios han mostrado su interés en utilizar esta tecnología. 131 En esta línea, también hay que destacar el interés académico y profesional que ha suscitado el Buzón como evidencian las invitaciones a participar en seminarios y jornadas organizadas en el ámbito universitario y por asociaciones profesionales (especialmente en el ámbito del compliance) para explicar la experiencia del Buzón y de todo lo que supone en el ámbito de la integridad, el buen gobierno y la prevención de la corrupción, el fraude o las conductas contrarias al ordenamiento jurídico o a los principios éticos y de buena gobernanza, así como en materia de protección de alertadores o "whistleblowers". En este sentido, también procede referenciar aquí, por su transcendencia, los requerimientos de información practicados a la DA, en su calidad de órgano de prevención y gestor de un canal de alertas o comunicaciones, por organismos del estado español como la Oficina Independiente de Revisión y Supervisión de la Contratación (OIRESCON) y el Servicio Nacional de Coordinación Antifraude (SNAC-órgano estatal de colaboración con la Oficina Europea de Lucha contra el fraude-), en la medida en que éstos reportan sus informes a la Comisión Europea y en la Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC), respectivamente. Y es que, sin ánimo de incurrir en reiteraciones innecesarias, no puede olvidarse, que el Buzón Ético es una herramienta pionera tanto en materia de prevención como de protección de los posibles informantes o alertadores al facilitar las comunicaciones anónimas a través de la red TOR. Pionera no sólo en Cataluña, sino también en España y en Europa. Y fue el Ayuntamiento de Barcelona, en colaboración con la plataforma ciudadana Xnet, uno de sus creadores y la primera Administración Pública en implementar un mecanismo como éste. Circunstancia que refuerza la reputación de la Institución. Otro objetivo que ha venido a reafirmar el Buzón ha sido, indudablemente, la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informan sobre infracciones del derecho de la Unión, publicada el 26 de noviembre de 2019, en el Diario Oficial de la Unión Europea y su inminente transposición antes del 17 de diciembre de 2021. En la medida en que, en su artículo 8, se prevé la implementación de canales de alertas a 132 todas las entidades jurídicas del sector público y entre ellos, los municipios19. Por otra parte y por lo que respecta al Comité de ética, destacar que ha sido durante este periodo 2018-2019 que se han nombrado sus miembros y ha ido impulsándose el proceso hasta su efectiva puesta en marcha y funcionamiento. Proceso de puesta en marcha, en el que la DA ha ejercido una papel muy significativo como órgano de apoyo técnico y de gestión, y que culmina con la aprobación del Reglamento Interno de funcionamiento del Comité, el 13 de febrero de 2019 (en cuya redacción también colaboró). Pues, es, a partir de este momento que el Comité, ya con todos los instrumentos jurídicos necesarios, entró en pleno funcionamiento con la enorme trascendencia que este hecho supone para el afianzamiento del marco de integridad municipal. De igual manera, deben considerarse también, desde el punto de vista de la prevención y con el objetivo de consolidar la cultura ética y de cumplimiento dentro de la organización las acciones formativas llevadas a cabo durante estos años en materia de Código ético y conflicto de interés. A las que hay que añadir la actuación desplegada en relación a los programas de cumplimiento normativo (compliance) tanto: a) respecto a la verificación de estos programas en las mercantiles con capital municipal cuyo despliegue supone un reto para los próximos años a fin de lograr la efectiva regularización de la situación con el cumplimiento de los estándares fijados en el artículo 31 bis del Código Penal en relación al 31 quinquies de dicho cuerpo normativo; como b) en materia contractual, al amparo de lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público en relación a su artículo 1 en la medida en que recoge expresamente el principio de integridad en la contratación pública. Respecto a las tareas relativas a la obligación de velar por la indemnidad de los posibles comunicantes, hay que decir que hasta este momento, no se ha detectado ni reportado ningún caso de represalias. El anonimato, permitido por el Buzón, ha sido fundamental en este sentido (pues, no hay mejor instrumento para la defensa de los comunicantes o alertadores hoy por hoy que el anonimato a la vista de las 19 A menos que, los Estados miembros, en el momento de su transposición, estimen la exclusión de aquellos que tengan menos de 10.000 habitantes o de 50 trabajadores 133 limitaciones que en tal sentido adolece nuestro ordenamiento jurídico y que esperamos que sean solventadas con la transposición de la Directiva 2019/1937, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019). Pero, si bien es cierto que, por ello, la DA no se ha visto obligada a desplegar ninguna actuación concreta al respecto sí se torna preciso detallar los protocolos de actuación necesarios ante una posible situación de riesgo. Objetivo que se deberá asumir con la máxima urgencia y que debido a las cargas de trabajo soportadas aún no se ha podido abordar. En la misma línea, también resulta necesario determinar y concretar las facultades y los medios que se atribuyen efectivamente a la Dirección de Análisis para poder cumplir con esta delicada y fundamental obligación de protección. En este ámbito de la protección de los alertadores hay que señalar el papel activo de la DA durante este periodo (2018-2019) que lleva a que en 2020 haya sido llamada para comparecer ante la Comisión de Acción Exterior, Relaciones Institucionales y Transparencia del Parlamento de Cataluña, ponencia redactora de la Proposición de ley de protección integral del alertadores en el ámbito competencial de la Generalitat, y haya sido invitada por el Ministerio de Justicia, en relación con el proceso legislativo de transposición de la Directiva (UE) 2019/1937, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del derecho de la Unión, para reunirse20 con miembros de la comisión especial que debe estudiar la mencionada Directiva y proponer un proyecto de ley que la transponga al ordenamiento jurídico español. Pero, llegados a este punto, debe insistirse en que para el debido desarrollo de todas las tareas descritas la DA precisa una dotación de medios técnicos y humanos apropiada de la que ha carecido desde su creación como pone de manifiesto, con datos totalmente objetivos, el contenido de la Memoria. De hecho, y a pesar del incremento de funciones que supuso la aprobación de las NRBE, la DA ha mantenido su plantilla originaria. No puede olvidarse que si el servicio no se nutre de los medios (humanos y materiales) suficientes y especializados como para poder desarrollar los 20 También asistieron los representantes de las oficinas antifraude que conforman la Red de Oficinas y Agencias Antifraude de España 134 objetivos por los que fue creado (entre otros, la de emitir las recomendaciones de buenas prácticas imprescindibles para priorizar la prevención y facilitar, a tiempo, a la organización municipal, las respuestas a las consultas que plantea sobre buen gobierno e integridad así como la de fomentar la formación en una cultura del cumplimiento y la prevención) se puede correr el riesgo de herir las expectativas y la confianza ciudadana generada con los costes reputacionales en que se podría incurrir. Nos remitimos aquí a los datos numéricos relativos a la gestión y tramitación de las comunicaciones (un total de 1.03021 comunicaciones) de este 2018 y 2019 en las que se ha de añadir la carga de trabajo derivada de la gestión y apoyo del Comité de ética y el ejercicio del resto de funciones que la DA tiene atribuidas. Sin embargo, es importante destacar que, a pesar de las dificultades técnicas y de gestión y de la escasa dotación humana de la Dirección de Análisis, se ha podido realizar la totalidad de actuaciones descritas en este informe y, en concreto, en lo que respecta al específico ejercicio de las funciones relativas a la gestión del Buzón ético, se han alcanzado los resultados detallados en el apartado 2 de la Memoria. Resultados que ponen de manifiesto, por un lado, el elevado volumen de comunicaciones que la Dirección de Análisis ha gestionado durante estos años y, por la otra, el elevadísimo ritmo de trabajo seguido por sus miembros en la gestión y resolución de las mismas. PROPUESTA DE PRÓXIMOS PASOS PARA IMPULSAR EL SISTEMA DE INTEGRIDAD: RECURSOS Y PROPUESTAS DE ACCIONES Con el objetivo de impulsar el Sistema de Integridad Municipal, esquemáticamente se propone culminar, con los medios adecuados, el camino iniciado: 21 1.030 comunicaciones resultado de sumar las que a fecha 1 de enero de 2018 quedaron en tramitación de los años anteriores, (374) más las que tuvieron entrada el 2018 (unas 299) y 2019 (357). 135 - En relación al proceso de dotación de la Dirección de Análisis para que ésta pueda desarrollar sus funciones con plenas garantías y responder a las expectativas y confianza ciudadana evitando que se pueda poner en tela de juicio su actuación y la carga reputacional que, en caso contrario, se podría derivar para la institución. - Refuerzo de las actuaciones de formación, promoción y difusión del Buzón Ético y del Código Ético con el apoyo imprescindible de las dependencias municipales que tienen estas funciones. Valorándose positivamente el hecho de haber introducido un tema relativo al Buzón Ético y el Código en los temarios de oposiciones de 2018. - Culminar el impulso de la implementación de programas de cumplimiento normativo "compliance" en todas las mercantiles de capital público municipal. - Culminar el proceso de análisis respecto a la posible inclusión en los pliegos de determinados contratos del Ayuntamiento de cláusulas relativas a que las empresas que contraten con él tengan un sistema de compliance. Al igual que las empresas que reciben determinadas subvenciones. - Establecer mapas de riesgos de la organización y programas para abordarlos. - Publicación de las recomendaciones formuladas por la Dirección de Análisis y por el Comité de Ética en el portal de transparencia como determina el artículo 19 de las NRBE. - Fomentar la relación con el resto de departamentos, unidades y distritos así como de las entidades vinculadas. Consolidando la colaboración que ya se está materializando, a día de hoy, con algunos de ellos (Dirección de Coordinación de contratación, Sindicatura de Greuges y con una especial mención a la Intervención General...). 136 - Consolidar la imagen exterior del Ayuntamiento de Barcelona como una administración pionera y comprometida en materia de integridad pública y en prevención así como en materia de protección de alertadores o whistleblowers. Con un papel destacado en la transposición de la directiva europea de protección de personas que denuncian infracciones del derecho de la Unión. Barcelona a 23 de diciembre de 2020 Dirección de Servicios de Análisis Ayuntamiento de Barcelona 137 ANEXO 1 138 RECOMENDACIONES EN MATERIA DE CONTRATACIÓN 139 RECOMENDACIONES EN MATERIA DE CONTRATACIÓN I. PRINCIPIOS RECTORES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA PRINCIPIO DE INTEGRIDAD El artículo 1 de la LCSP regula los principios de la contratación pública, concretamente en el art. 1.1 establece que "La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores; y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, y el principio de integridad, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa". A diferencia del art. 1.1 del Texto refundido de la Ley de contratos del sector público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, el vigente art. 1.1 incorpora como nuevo principio de aplicación la integridad. Este principio persigue garantizar la coherencia y la rectitud de la actuación de los cargos y empleados públicos con los valores, principios y normas que guían su actividad y la orientación a las finalidades públicas evitando cualquier influencia indebida de intereses personales en las decisiones políticas que suponga una desviación del interés general. Esencialmente, la integridad recoge las políticas dirigidas a prevenir las circunstancias generadoras de las situaciones de riesgo, conflictos de intereses, en la actuación de la administración pública y una herramienta para evitar las prácticas de corrupción. La integridad se consolida, por tanto, en la LCSP, como un principio de la contratación pública que debe inspirar todo el proceso, desde su fase inicial hasta la ejecución del contrato, mediante cuatro pilares, de conformidad con la doctrina jurídica: la transparencia, la buena gestión, la prevención de malas conductas y los conflictos de interés así como el control y la rendición de cuentas. a) Transparencia La transparencia es uno de los ejes claves en este cambio de cultura que establece nuevas formas de relación entre la Administración y la ciudadanía. 140 De acuerdo con el art. 2.a) de la Ley 19/2014 de 29 de diciembre de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTBG), la transparencia se define como "la acción proactiva de la Administración de dar a conocer la información relativa a sus ámbitos de actuación y sus obligaciones, con carácter permanente y actualizado, de la forma que resulte más comprensible para las personas y mediante los instrumentos de difusión que les permitan un amplio y fácil acceso a los datos y faciliten la participación en los asuntos públicos". Esta regulación entiende la transparencia como una obligación a cargo de la Administración, que debe facilitar de manera proactiva, -es decir, sin necesidad de demanda expresa- la información sobre datos y contenidos de diversa naturaleza que son referenciales respecto de su organización, funcionamiento, toma de decisiones más importantes y la gestión de los recursos públicos. La gestión transparente de la contratación pública, como política horizontal, permite explicar a la ciudadanía la gestión de recursos públicos y, bien practicada, se convierte en la principal herramienta para una gestión integra y más profesionalizada. b) La expresión buen gobierno o buena administración Es entendida como la administración honesta y recta de la gestión pública, que ha obtenido el rango legislativo con la entrada en vigor de la LTBG, y se contempla como un conjunto de principios de actuación que persigue reforzar el comportamiento ético de las autoridades públicas. El art. 2 d) de la LTBG define el buen gobierno como "los principios, las obligaciones y las reglas sobre la calidad de los servicios y el funcionamiento de la Administración, y los principios éticos y las buenas prácticas de acuerdo con los que deben actuar los altos cargos de la Administración, los cargos directivos y demás personal al servicio de la Administración, con el objetivo de que ésta funcione con la máxima transparencia, calidad y equidad, y con garantía de rendición de cuentas." Las medidas legales establecidas en favor de la integridad y el buen gobierno buscan la garantía de que las decisiones públicas sean acordes con el ordenamiento jurídico, directamente dirigidas a la preservación de los intereses generales y la evitación de un aprovechamiento fraudulento para los intereses privados en el contexto de las tomas de decisiones. En la medida en que la corrupción tiene una de sus principales fuentes en la mala administración relacionada con la gestión de los recursos públicos y en especial con la contratación pública, establecer medidas destinadas a prever o evitar las malas prácticas (la opacidad, abuso de las adjudicaciones, la influencia de intereses privados, parcialidad, falta de motivación, pliegues hechos a medida por alguno de los candidatos) es una tarea esencial en la administración pública. 141 c) Resolución de las situaciones de conflicto de interés Los conflictos de interés pueden constituir un riesgo para los principios clave de la organización administrativa: imparcialidad y objetividad de los servidores públicos, el de integridad y de confianza pública. Se distinguen tres tipos de conflicto de interés: el conflicto de interés real, el potencial y el aparente (mencionado expresamente en el art. 64 LCSP). Así: - El conflicto de interés es real si la persona tiene un interés particular en relación con un determinado juicio o discernimiento profesional y se encuentra ya efectivamente en una situación en la que tiene la obligación de ofrecer este juicio. - Un conflicto de interés es potencial si la persona tiene un interés particular que podría influir a la hora de hacer un juicio profesional desde la posición o cargo que ocupa, pero todavía no se encuentra en una situación en la que se haya de ofrecer este discernimiento. - Un conflicto de interés es meramente aparente cuando, en realidad, la persona no tiene un verdadero conflicto de interés -ni real, ni potencial- pero alguien podría llegar a concluir, de forma razonable, de que sí lo tiene. Sabemos que un conflicto de interés es aparente cuando se resuelve simplemente ofreciendo toda la información necesaria para demostrar que no hay ningún conflicto de interés, ni real ni potencial. d) Responsabilidad de las autoridades y empleados públicos También conocido con el término accountability, centrada en la rendición de cuentas y el control en relación con las prácticas derivadas de la contratación pública y de otros ámbitos de actividad administrativa. A diferencia de los conflictos de interés que operan fundamentalmente como mecanismo preventivo de la corrupción, y por tanto, ex ante, la rendición de cuentas despliega sus efectos a posteriori, para controlar el objetivo de la integridad. PRINCIPIO DE IGUALDAD DE TRATO DE LOS LICITADORES Y LIBRE COMPETENCIA El principio de igualdad, y libre competencia se encuentran regulados en el art. 132 LCSP en el que se especifica que: "Los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación a los principios de transparencia y proporcionalidad". 142 La LCSP expone, en su art. 132.2, que "La contratación no será con la intención de eludir los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que corresponda, ni de restringir artificialmente la competencia, bien favoreciendo o perjudicando indebidamente determinados empresarios". Finalmente, se recoge en el art. 132.3 del citado cuerpo normativo que: "Los órganos de contratación velarán en todo el procedimiento de adjudicación por la salvaguarda de la libre competencia". De este articulado se desprende que el principio de igualdad de trato implica, no sólo la fijación de condiciones no discriminatorias para acceder a una licitación, sino también que los órganos de contratación deben adoptar las medidas necesarias para garantizar el ejercicio de esta actividad durante todo el procedimiento de contratación. El principio de igualdad de trato de los licitadores tiene por objetivo favorecer el desarrollo de una competencia sana y efectiva entre las empresas que participan en una contratación pública, impone que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades al formular los términos de sus ofertas e implica, por tanto, que éstos están sometidas a las mismas condiciones para todos los licitadores. Es por ello que el principio de transparencia tiene esencialmente por objeto limitar el riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la entidad adjudicataria, y evitar la práctica de redes clientelares (STJUE de 16 de septiembre de 2013). Por otra parte la obligación de salvaguardar la libre competencia se encuentra recogida en la exposición de motivos de LCS, legislación vigente en ese momento, y que en su parte dispositiva se regula en el art. 1 y en referido art. 132 LCSP. En esta línea, los poderes adjudicadores están obligados a observar y velar por el cumplimiento de los principios competitivos tanto en el diseño como en el desarrollo de sus procedimientos de contratación, a fin de que permita que los operadores económicos interesados en participar en el procedimiento de contratación accedan a las licitaciones en condiciones de plena competencia. Razón por la cual el poder adjudicador deberá estar continuamente en vigilancia ante la aparición de indicios que pudieran revelar la presencia de prácticas anticompetitivas entre las empresas licitadoras. RECOMIENDA Que se dote de un instrumento eficaz para poder analizar la actuación de las empresas licitadoras respecto a la contratación pública municipal con el objetivo de identificar posibles irregularidades o prácticas susceptibles de incurrir en competencia desleal por parte de las mismas. 143 PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA La aplicación efectiva de los principios de transparencia permite una gestión más eficiente y transparente de los fondos públicos compatible con el derecho a una buena administración y a la cultura de una buena gobernanza. En materia de contratación pública, el principio de transparencia ha sido regulado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE de 16 de septiembre de 2013) en relación a su vinculación al principio de igualdad, resultando que dicho principio es considerado el corolario del principio de igualdad. La transparencia se cumple con la publicación, en el perfil del contratante, de la documentación necesaria para presentarse a una licitación, y así está establecido en el art. 63 de la LCSP: "3. En el caso de la información relativa a los contratos, se deberá publicar al menos la siguiente información: a) La memoria justificativa del contrato, el informe de insuficiencia de medios en el caso de contratos de servicios, la justificación del procedimiento utilizado para su adjudicación cuando se utilice un procedimiento distinto del abierto o del restringido, el pliego de cláusulas administrativas particulares y el de prescripciones técnicas que hayan de regir el contrato o documentos equivalentes, en su caso, y el documento de aprobación del expediente." En otro orden de consideraciones, de acuerdo con el Informe 3/2018, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, con el objeto de reforzar la finalidad de la norma, consideró conveniente recomendar que se dejase constancia en el expediente de contratación de quienes han sido las personas y miembros de su personal (interno o externo) que han participado efectivamente en la redacción de los pliegos técnicos. Entendiendo que la participación engloba tanto la intervención efectiva en la confección de los pliegos y documentación técnica, como la realización de instrucciones u observaciones de obligado cumplimiento concreto en los pliegos. RECOMIENDA De acuerdo con el art. 63.3 de la LCSP citado, que indica unos mínimos respecto a la información que debería ser publicada, es necesario que el órgano gestor de la contratación la publique a fin de reforzar la transparencia y seguridad de la contratación pública y evitar los conflictos de interés en la actuación de los miembros de la mesa. 144 PROCESO DECISORIO EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA: ZONA DE RIESGO DE PRÁCTICAS FRAUDULENTAS En el ámbito de la contratación pública, la normativa permite espacios en los que la discrecionalidad administrativa es pertinente y necesaria, y por tanto se reconoce un margen de apreciación que se consigue mediante un proceso decisorio, que tenga en consideración las especificidades de las funciones de los diferentes órganos, y mediante una aplicación efectiva de la normativa, que facilitará la rendición de cuentas. RECOMIENDA Recuerda que el riesgo de posibles malas prácticas puede hallarse en este proceso decisorio, pues es donde pueden adoptarse las decisiones incorrectas, y por tanto, producir los abusos de poder. Se debe profundizar en esta nueva forma de enfocar el proceso decisorio en el expediente de contratación, y proceder a su reconfiguración. SITUACIONES DE CONFLICTO DE INTERÉS A) Normativa de aplicación de los hechos objeto de la comunicación: Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP)22 La Directiva 2014/24, en su art. 24, regula específicamente los conflictos de interés, refiriéndose a situaciones de conflicto de interés real, potencial o percibidas que afecten al personal del poder adjudicador o de los prestadores de servicios contratados que intervienen en el procedimiento y a miembros de la dirección del poder adjudicador de contratación pública aunque no participen oficialmente. Los conflictos de interés reales, posibles o percibidos tienen un elevado potencial para influir indebidamente las decisiones de contratación pública, y poner en peligro el principio de igualdad de trato de los licitadores, "que tiene por objetivo favorecer el desarrollo de una competencia sana y efectiva entre las empresas que participan en un contrato público, y obliga a que los licitadores tengan las mismas oportunidades en la redacción de los términos de sus ofertas e involucra, por lo tanto, que tales ofertas estén sujetas a los mismos requisitos para todos los licitadores (STJUE de 12 de marzo de 2015)". Al respecto nos remitimos al apartado 114 y 115 de la Sentencia del Tribunal General de 20 de marzo de 2013 en el que se especifica que: 22 Por ser la normativa vigente aplicable a los hechos comunicados 145 "114: Según la jurisprudencia, la facultad de un licitador de influir en las condiciones de licitaciones en un sentido que le sea favorable, aunque sea involuntariamente, es constitutiva de una situación de conflicto de intereses. A este respecto, el conflicto de intereses rompe la igualdad de trato entre los candidatos y la igualdad de oportunidades entre los licitadores (sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de marzo de 2005, Fabricom, C-21/03 y C-34/03 , Rec. p. I-1559, apartados 29 y 30, y sentencia del Tribunal General de 17 de marzo de 2005, AFCon Management Consultants Y OTROS / Comisión, T-160/03, Rec. p. II-981, Apartado 74 )." "115... Según la jurisprudencia, el concepto de conflicto de intereses tiene un carácter objetivo y se requiere, para caracterizarlo, hacer abstracción de las intenciones de los interesados, en particular, de su buena fe (sentencia del Tribunal de Justicia de 10 de julio de 2001, Ismeri Europa / Tribunal de Cuentas, C-315/99 p, Rec. p. I-5281, apartado 44 a 48." En esta misma línea, la Sentencia del TSJUE de 12 de marzo de 2015 establece que: "35. Un conflicto de intereses implica el riesgo de que el poder adjudicador público se deje guiar por consideraciones ajenas al contrato en cuestión y de preferencia a un licitador por este mero hecho. Un conflicto de intereses de este tipo puede infringir el artículo 2 de la Directiva 2004/2018." Recordemos que el art. 2 de la Directiva 2004/2018 regula que "La adjudicación de contratos celebrados en los Estados Miembros por cuenta de autoridades estatales, regionales o locales y otros organismos de derecho público está supeditada al acatamiento de los principios del tratado y, en particular, los principios de la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, así como de los principios que de estas libertad se derivan, como son el principio de igualdad de trato, el principio de no discriminación, el principio de reconocimiento mutuo, el principio de proporcionalidad y el principio de transparencia." En los términos establecidos en la STJUE de 12 de marzo de 2015, frente esta situación expuesta de conflicto de interés son instrumentos básicos la transparencia y la actuación del poder adjudicador: - La obligación de transparencia tiene esencialmente como objetivo garantizar que no existe ningún riesgo de favoritismo y de arbitrariedad por parte del poder adjudicador. - La obligación del poder adjudicador de comprobar la existencia de eventuales conflictos de interés y adoptar las medidas adecuadas para prevenir, dictar y resolverlos. 146 En esta línea se expresa el Considerando 16 de la Directiva 2014/24 / UE "Los poderes adjudicadores deben hacer uso de todos los medios que el Derecho nacional ponga a su disposición con el fin de evitar que los procedimientos de contratación pública se vean afectados por conflictos de intereses”. RECOMIENDA En futuras contrataciones públicas, seria procedente que: - el órgano de contratación arbitrara los mecanismos adecuados para resolver o mitigar la situación de conflicto de interés detectada. - el órgano de contratación incrementara la motivación precisa en el proceso decisional en los expedientes de contratación a fin de minimizar los riesgos de incurrir en situaciones de conflictos de interés. - un proceso de capacitación para formar al personal municipal en resolución de situaciones complejas de contratación pública y concienciar de posibles riesgos para la integridad. B) Normativa de aplicación a los hechos objeto de la comunicación: Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público por el que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24 /UE, de 26 de febrero de 201423. El art.64 de la LCSP, con el título de Lucha contra la corrupción y prevención de los conflictos de intereses, dispone que: "1. Los órganos de contratación deberán tomar las medidas adecuadas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción, y prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de licitación con el fin de evitar cualquier distorsión de la competencia y garantizar la transparencia en el procedimiento y la igualdad de trato a todos los candidatos y licitadores. 2. A estos efectos el concepto de conflicto de intereses abarcará, al menos, cualquier situación en la que el personal al servicio del órgano de contratación, que además participe en el desarrollo del procedimiento de licitación o pueda influir en el resultado del mismo, tenga directa o indirectamente un interés financiero, económico o personal que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de licitación. 23 Por ser la normativa vigente aplicable a los hechos comunicados 147 Aquellas personas o entidades que tengan conocimiento de un posible conflicto de interés deberán ponerlo inmediatamente en conocimiento del órgano de contratación." Se debe remarcar como la propia LCSP, a través del mencionado precepto, incluye, precisamente, incluso el concepto de conflicto de interés aparente. La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) define el conflicto de intereses como: "El conflicto de intereses de los responsables públicos es un conflicto entre obligaciones públicas e interés privado que puede indebidamente influir en el cumplimiento de sus obligaciones y responsabilidades". En esta línea, la Oficina de Antifraude de Cataluña (en adelante OAC), define el conflicto de interés como "la situación de riesgo en que el interés particular de una persona podría interferir con el ejercicio adecuado de su discernimiento profesional en nombre de otra, que, legítimamente, confía en ese juicio”. Debido a que el conflicto de interés es aquella situación donde concurre un interés particular que podría llegar a influir en su imparcialidad y objetividad, y por tanto, confronta el deber profesional con el interés particular, debe reunir los siguientes requisitos: - Ha de ejercer su juicio o discernimiento profesional - Para -o en nombre de- otra persona que legítimamente confía en su juicio - Y tiene un interés particular (personal o profesional), que podría interferir en el adecuado ejercicio de su responsabilidad profesional Procede también referenciar la definición de conflicto de interés que regula el art. 8 del Código ético y de buena conducta del Ayuntamiento de Barcelona: "se entiende que existe, o puede existir, conflicto de interés cuando concurren intereses públicos y privados de tal manera que pueden afectar negativamente al ejercicio de las funciones públicas de manera independiente, objetiva, imparcial y honesta. El conflicto de interés surge cuando las personas sujetas a este Código adoptan decisiones vinculadas al Ayuntamiento que afectan a sus intereses personales, de naturaleza económica o profesional, por suponer un beneficio o perjuicio a éstos. Se consideran intereses personales los siguientes: a) Los intereses propios b) Los intereses familiares, incluidos los del cónyuge o persona con quien conviva en análoga relación de afectividad, y los de los familiares de cuarto grado de consanguinidad o segundo grado de afinidad c) Los de las personas con quienes tengan una cuestión litigiosa pendiente d) Los de las personas con quienes tengan amistad íntima o enemistad manifiesta e) Los de las personas jurídicas o entidades privadas a las que las personas destinatarias del Código hayan estado vinculados por una relación laboral o profesional en los dos años anteriores al nombramiento 148 f) Los de las personas jurídicas con ánimo de lucro o sin este o entidades privadas a las que los familiares de la letra b) estén vinculados por una relación laboral o profesional, siempre que esta implique ejercicio de funciones de dirección, asesoramiento o administración." Respecto al caso concreto, nos remitimos a un posible conflicto de interés del/la Sr/a. XXX, atendiendo que éste/a es un miembro de la mesa de contratación que ha firmado y participado en la redacción de la documentación técnica del contrato. Concretamente, respecto a la existencia de un interés particular o profesional y dado su claridad nos remitimos a la literalidad de lo expresado en el documento "La gestión de los conflictos de interés en el sector público de Cataluña", emitido por la Oficina de Antifraude de Cataluña en 2016: RECOMIENDA Que se dé traslado al Comité de Ética por si los hechos pudieran ser constitutivos de infracción del Código Ético en materia de contratación pública y en especial en lo que se refiere al conflicto de interés. PROFESIONALIZACIÓN Y FORMACIÓN AL PERSONAL MUNICIPAL QUE INTERVIENE EN LOS EXPEDIENTES DE CONTRATACIÓN La profesionalización y/o formación del personal que diseña, tramita y realiza el seguimiento de la ejecución de los expedientes de contratación es imprescindible para que su actuación se realice respetando los principios de la contratación pública establecidos en el art. 1 LCSP. En especial, para este caso concreto, deben tener la suficiente información y formación para elaborar pliegos de prescripciones técnicas que eviten cláusulas que limiten la concurrencia de otros licitadores, y se proceda a la materialización del principio de igualdad de trato y la obligación de transparencia que comporta. 149 En este sentido, el art. 145.5 LCSP precisa que “5. Los criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicación del contrato se establecerán en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo, y deberá figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la licitación, debiendo cumplir los siguientes requisitos: a) En todo caso estarán vinculados al objeto del contrato, en el sentido expresado en el apartado siguiente de este artículo. b) Deberán ser formulados de manera objetiva, con pleno respeto a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad, y no conferirán al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada. c) Deberán garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva e irán acompañados de especificaciones que permitan comprobar de manera efectiva la información facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en que las ofertas cumplen los criterios de adjudicación. En caso de duda, deberá comprobarse de manera efectiva la exactitud de la información y las pruebas facilitadas por los licitadores". Una gestión más exhaustiva de los conflictos de interés otorga a la mesa de contratación de las suficientes herramientas, no sólo en la detección de la existencia de un verdadero conflicto de interés, sino también en su evaluación y resolución eficaz del mismo. RECOMIENDA - Una mayor especialización y formación continuada del personal que interviene en los expedientes de contratación. - En materia de conflicto de interés se verifiquen con carácter previo, las oportunas consultas al Comité de Ética del Ayuntamiento de Barcelona, y en consecuencia se dé traslado a dicho órgano colegiado a efectos preventivos y por si los hechos pudieran ser contrarios a lo dispuesto en el Código Ético y de Conducta. 150 CONTRATACIÓN PÚBLICA RESPONSABLE: PERSONAL CONTRATADO CON DIFICULTADES PARTICULARES DE INSERCIÓN EN EL MERCADO LABORAL El Decreto de Alcaldía de 20 de noviembre de 2013 de Contratación pública responsable con criterios sociales y ambientales es de aplicación a los contratos del sector público que suscriban el Ayuntamiento de Barcelona, y las entidades dependientes que tienen la condición de poder adjudicador. En el art. 5 del citado Decreto se relacionan los perfiles de las personas con dificultades particulares de inserción en el mercado laboral y el art. 15 dispone que en los pliegos de cláusulas administrativas particulares de los contratos se incluirán condiciones especiales de ejecución que comporten la obligación de contratación de personas con dificultades particulares de inserción en el mercado laboral, así mismo "Estas condiciones deberán constar en el anuncio de licitación y configurar como obligaciones esenciales para la empresa adjudicataria y tendrán el siguiente contenido mínimo". En el caso concreto de la comunicación se constató que el órgano técnico gestor de la contratación había realizado un seguimiento preciso en relación al cumplimiento de las cláusulas sociales. También de la documentación analizada se comprobó que la empresa adjudicataria desde el inicio del servicio había ido reiteradamente incumpliendo las condiciones especiales de ejecución del contrato, dado que los porcentajes de la contratación social se situaban por debajo de los incluidos en la oferta presentada por la empresa adjudicataria. Durante este proceso los técnicos del órgano de contratación solicitaron y reclamaron a la empresa adjudicataria información completa sobre las condiciones laborales ante la insuficiencia de la documentación aportada al respecto. Esa actitud obstruccionista y reticente de la empresa dificultó el trabajo de los técnicos, extremo que éstos plasmaron en cada una de las actas de seguimiento, así como en los requerimientos efectuados. Constatado por los servicios técnicos del órgano contratante el incumplimiento de las cláusulas sociales, así como su petición reiterada de incoación del expediente sancionador correspondiente al órgano competente, esto es, a la Dirección XX de la Gerencia del órgano de contratación, procede dar el impulso correspondiente para hacer efectiva la petición de incoación de expediente sancionador interesada por los órganos técnicos, de conformidad con la normativa reguladora, y con el objeto de garantizar la ejecución en los términos establecidos en el propio contrato, y en consecuencia reforzar la confianza de la ciudadanía (entre la que se encuentran todos/as los/las trabajadores/as de las empresas que finalmente contratan con el Ayuntamiento) en la gestión pública. 151 RECOMIENDA - Especificar en el pliego de cláusulas administrativas la indicación de la existencia de personal contratado con dificultades particulares de inserción en el mercado laboral a subrogar. - Activar los mecanismos legalmente establecidos ante los posibles incumplimientos de las condiciones de ejecución por parte de la empresa contratista; con el objetivo de exigir las responsabilidades necesarias para asegurar el cumplimiento del contrato, y en su caso incoar el correspondiente procedimiento administrativo sancionador y la imposición de las sanciones que procedan. En el caso de no actuar de conformidad con la legalidad establecida en relación a la efectiva incoación de los procedimientos sancionadores debería constar el pertinente informe justificativo que motivara la decisión tanto de la no incoación como de su dilación. SEGUIMIENTO DE LA ACTUACIÓN A raíz de la recomendación, el órgano gestor de la contratación informó que a la vista de las comprobaciones efectuadas por la Dirección de Servicios de Análisis procederían a reforzar el control sobre la empresa XXX y emprender acciones constrictivas y punitivas para garantizar la adecuada supervisión del servicio al tiempo que se recogerán e implementarán el resto de las recomendaciones evacuadas. RECOMIENDA Hacer un seguimiento cuidadoso de las condiciones laborales del personal contratado o subrogado con dificultades particulares de inserción en el mercado laboral a fin de asegurar su mantenimiento y respeto durante la vigencia del contrato. CONTRATACIÓN SOCIAL RESPONSABLE: CONDICIÓN ESPECIAL DE EJECUCIÓN DE SUBROGACIÓN LABORAL I. La Guía de contratación pública social impulsa la contratación pública socialmente responsable incorporando, en la compra pública municipal, objetivos de justicia social, sostenibilidad ambiental y código ético. En ella se concretan medidas, entre otras, sociales para ejecutar los contratos públicos con un modelo de negocio basado en salarios dignos, contratación laboral estable con protección de la salud laboral, sostenibilidad ambiental y comportamiento ético, a fin de promover la participación democrática de los agentes productivos e impulsar la innovación social. 152 Hay que tener en cuenta que, en la preparación de cada contrato municipal, se estudiarán las medidas sociales de aplicación en función de las características del objeto contractual. En la Guía de contratación pública social consta que "La aplicación de medidas sociales debe ser coherente y sistemática. El mercado debe tener seguridad jurídica y confianza en el comportamiento de la Administración. En este sentido, los contratos con prestaciones y características similares deben poseer unos requerimientos sociales similares. Los contratos de trato sucesivo, que se licitan regularmente, ya que constituyen necesidades administrativas o públicas fijas, deben mantener las prescripciones sociales sin cambios injustificados". Asentados estos principios establecidos en la guía de contratación pública social, como Administración que ha impuesto la condición especial de ejecución de subrogación laboral en los pliegos de cláusulas administrativas, es procedente realizar dos consideraciones: - En primer lugar, en el caso concreto, no consta en el expediente de contratación ni en "el Informe justificativo de la contratación de los servicios XXX con medidas de contratación pública sostenible" documento referente "a la opinión” y las observaciones de los sectores empresariales implicados atendiendo su carácter imperativo", atendiendo a que el convenio colectivo de aplicación al personal adscrito al contrato no lo recoge como una obligación laboral. En este sentido, de acuerdo con el art. 2 de la Directiva 2004/2018, los poderes adjudicadores darán a los operadores económicos un tratamiento igualitario y no discriminatorio, y obrarán con transparencia (art. 2 de la Directiva 2004/2018). Al respecto, hay que traer a colación la Resolución nº 235/2016 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid que plantea los efectos de la imposición de la condición de subrogación laboral en los pliegos para las pequeñas y medianas empresas: “A todo lo anterior hay que añadir que si bien teóricamente caben ambas interpretaciones, desde el punto de vista de la praxis, se aprecia que en muchas ocasiones las empresas realizan “política de personal” a través de la contratación pública, lo que puede colocar a las pequeñas y medianas empresas eventualmente ante la imposibilidad o incertidumbre de asumir una contratación con una importante carga de personal, salvo en el caso de imposición convencional o legal, ante la inseguridad de que la obligación pueda o no establecerse en los pliegos (circunstancia que se produce en cada licitación pero despliega efectos respecto de la siguiente). Además se aprecia por este Tribunal la dificultad de realizar una oferta cabal ante la necesidad de contar con el consentimiento de los trabajadores que dependería de la empresa que resultara adjudicataria, de forma que los costes de personal de los contratos serían inciertos en cuanto a la 153 subrogación al menos hasta el momento de la adjudicación, lo que puede llevar a ofertas ineficientes ante la eventualidad de contar con un personal y en unas condiciones inciertas. Por último no cabe desdeñar que a través de sucesivas subrogaciones de personal no pactadas convencionalmente, la Administración se coloca en la posición de empleador, pero sin embargo carece de capacidad de negociación al ser un tercero en las relaciones laborales entre empresa y trabajadores” - En segundo lugar, hay que observar la indeterminación de los parámetros objetivos para valorar si se mantiene o no la necesidad de imponer en la nueva contratación la condición especial de ejecución de subrogación laboral, establecido en el PCAP, atendiendo concretamente la finalidad que persigue la medida de estabilidad laboral, y con las especificaciones de la guía de contratación la cual considera que en los contratos que se licitan regularmente "se deben mantener las prescripciones sociales sin cambios injustificados". Hay que decir que la transformación en fijos de todos los contratos temporales de obra y servicio determinados y el incremento del sueldo de toda la plantilla destinada a la ejecución del contrato, justamente en fechas previas a la licitación del nuevo contrato por parte de la empresa que venía prestando el servicio y que tenía previsto participar en esta licitación (como así se constató posteriormente) además de constituir un indicio de un posible conocimiento de las condiciones del nuevo contrato antes de su publicación (en lo que se refiere al conocimiento de la introducción en los pliegos de la condición de ejecución especial de subrogación laboral) podría suponer una práctica colusoria de la competencia en la medida que se convierte un elemento disuasorio para la libre competencia, y contrario a los principios de no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores recogidos en el art. 1 del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público24, atendiendo a que se incrementaba el coste de la parte social de las empresas que querían aspirar al nuevo contrato. Máximo cuando dicha cláusula no asegura que en la futura convocatoria de licitación, una vez finalizada la duración del contrato licitado, se mantenga la obligación de subrogación (nos remitimos en este sentido a la evidencia ya apuntada anteriormente de que a pesar de que el contrato suponía una mejora proporcional del presupuesto máximo de los expedientes anteriores sólo concurrieron a la licitación, además de la que venía prestando el servicio, una sola empresa, cuando en la anterior licitación se computaron ocho). En este sentido hay que añadir, que tal como se desprende de la propia gestión realizada por la empresa xxx (según consta en su declaración responsable transcrita) el coste económico que le suponía en ese momento la conversión en indefinidos de los contratos temporales de la plantilla no era significativo, a la vista de las cortas antigüedades que tenían los trabajadores/as, pues, estaríamos hablando de una indemnización de 20 días por año trabajado frente a una de 33 24 Cuerpo normativo vigente en el momento de los hechos finalizados 154 días por año trabajado en el caso de despido de un trabajador indefinido. Y por el contrario sí que le ofrecía una gran ventaja competitiva de cara a la licitación del contrato respecto de los otros licitadores. RECOMIENDA El órgano gestor del Buzón Ético recomienda la revisión del expediente de contratación para: - abordar la parquedad de la justificación que amparaba la introducción de la medida de subrogación laboral en los pliegos y la predeterminación de los criterios que deben avalar su continuidad (de ser el caso) en la futura contratación al objeto de eliminar la vaguedad actual. - profundizar sobre la situación detectada en relación a posibles influencias que podrían haber llevado, presuntamente, a incluir la medida de subrogación laboral como condición especial de ejecución. INDEXAR Y FOLIAR LOS EXPEDIENTES DE CONTRATACIÓN RECOMIENDA Insta y recuerda que, de acuerdo con las exigencias legales vigentes, los expedientes de contratación deben estar foliados e indexados, a fin de evitar los riesgos de posibles manipulaciones que esto puede comportar. 155 II. FASE DE PREPARACIÓN DEL EXPEDIENTE DE CONTRATACIÓN REQUISITOS DE SOLVENCIA: DELIMITACIÓN, CONCRECIÓN Y MOTIVACIÓN La aplicación del principio de igualdad de trato, en la fase de solvencia, es de gran importancia práctica, porque las exigencias de solvencia se conforman como un requisito o condición "sine qua non" en la licitación, dado que su incumplimiento justifica la exclusión del licitador. Ésta es la raíz de la trascendencia de su ajustada y motivada concreción, porque en caso de exigir unos requisitos de solvencia desproporcionados pueden implicar restricciones indebidas de la competencia y pueden suponer un quebrantamiento del principio de igualdad de trato. En esta línea, los requisitos de solvencia exigidos por el órgano de contratación deben estar justificados sobre las bases relacionadas con el objeto del contrato, atendiendo que unos requisitos excesivamente exigentes pueden elevar sustancialmente las barreras de entrada de las empresas en la licitación, y provocar efectos discriminatorios entre los licitadores. Hay que tener en cuenta que la exigencia de explicación y de justificación es aún más necesaria cuando el criterio de solvencia profesional conlleva un criterio de exclusión. Respecto a la motivación de la exigencia de solvencia, encuadrada dentro de la discrecionalidad técnica, nos remitimos al literal de la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2014, que requiere que para que sea válido y suficiente el contenido de la motivación debe cumplir como mínimo estas exigencias: "(a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizaba para emitir el juiciotécnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos Criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás." También en el tenor de lo establecido en el Acuerdo 98/2015 de 13 de noviembre de 2015 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón hay que asumir por la organización que "La actividad discrecional de la Administración no debe ser caprichosa, ni arbitraria, ni ser utilizada para producir una desviación de poder, sino, antes al contrario, debe fundarse en una situación fáctica probada, valorada a través de los informes previos que la norma jurídica de aplicación determine, e interpretados y valorados dentro de la racionalidad del fin que aquélla persigue". 156 RECOMIENDA Recuerda que un límite infranqueable a la discrecionalidad técnica es que no se desvirtúen los principios de igualdad de trato y de transparencia. En este sentido, la discrecionalidad técnica no puede servir para amparar, ni ocultar, una contratación directa con la clara vulneración de los principios de concurrencia y eficiencia en la gestión de los fondos públicos. Asentada la trascendencia de la motivación de los requisitos exigidos en la solvencia, también se recuerda que todo procedimiento de licitación debe generar la concurrencia entre las empresas. SEGUIMIENTO DE LA ACTUACIÓN Se dio traslado a la Intervención General que a raíz de la misma ha procedido en el ejercicio 2019 a realizar una auditoría específica sobre la contratación del Instituto Municipal afectado. ACREDITACIÓN DE LA SOLVENCIA ECONÓMICA Y TÉCNICA El art. 62 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector público aplicable en ese momento, especificaba que para celebrar contratos el sector público los empresarios deben acreditar que están en posesión de las condiciones mínimas de solvencia económica y financiera y profesional o técnica que se determinen por el órgano de contratación, sustituyéndose este requisito por el de la clasificación cuando ésta sea exigible conforme a lo dispuesto en el mismo TRLCSP. A raíz de la entrada en vigor de la Ley 14/2013 de 27 de septiembre, relativa a los emprendedores y su internacionalización, se introdujo el art. 146.4 consistente en que el órgano de contratación si lo estima conveniente, podría establecer en el pliego de cláusulas administrativas particulares que la aportación inicial de la documentación relativa al cumplimiento de los requisitos previos, se sustituyese por una declaración responsable del licitador indicando que cumple las condiciones establecidas legalmente para contratar con la Administración, y que en este caso, el licitador a cuyo favor recaiga la propuesta de adjudicación debe acreditar ante el órgano de contratación, previamente a la adjudicación del contrato, la posesión y la validez de los documentos exigidos. Asimismo, el art. 146.4 in fine especificaba que el órgano de contratación en orden de garantizar el buen fin del procedimiento, podrá recabar, en cualquier momento anterior a la adopción de la propuesta de adjudicación, que los licitadores aporten documentación acreditativa del cumplimiento de las condiciones establecidas para ser adjudicatario del contrato. 157 Posteriormente nacieron las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, D2014/23/UE relativa a la adjudicación de los contratos de concesión y la D2014/24/UE sobre contratación pública que introdujeron medidas dirigidas a incrementar la transparencia, la simplificación y la eficiencia en los procedimientos de licitación. Con esta finalidad el art. 59 de la Directiva 2014/24 / UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero, sobre contratación pública, estableció que los poderes adjudicadores deben aceptar el documento europeo único de contratación (DEUC), en el momento de la presentación de las solicitudes de participación o las ofertas, como prueba preliminar que las empresas licitadoras reúnen las condiciones para participar en el procedimiento de contratación, el cual consiste en una declaración actualizada del interesado que sustituye los certificados expedidos por las autoridades públicas o por terceros. Por parte de la Generalitat, y dentro del ámbito de sus competencias procedió a dictar el Decreto Ley 3/2016 de 31 de mayo de medidas urgentes en materia de contratación pública, cuyo objeto fue establecer medidas en relación con la aplicación de determinadas disposiciones de la Directiva 2014/23/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, y de la Directiva 2014/24/UE. Específicamente, el artículo 4 del Decreto Ley 3/2016, de 31 de mayo regula que las empresas licitadoras "no están obligadas a acreditar documentalmente, en el momento de la presentación de ofertas, el cumplimiento de los requisitos de capacidad y solvencia"; y que los órganos de contratación deberán admitir una declaración responsable que sustituya la acreditación documental o el formulario normalizado de documento europeo único de contratación, y en relación a los contratos sujetos a regulación armonizada sólo se puede admitir, como documento sustitutorio, el formulario normalizado de documento europeo único de contratación. Con la entrada en vigor de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, el art. 140 regula que las proposiciones en el procedimiento abierto deben ir acompañadas de una declaración responsable que se ajustará al formulario de documento europeo único de contratación. También abre la posibilidad a que el órgano o mesa de contratación podrá pedir a los candidatos o licitadores que presenten la totalidad o una parte de los documentos justificativos, cuando consideren que existen dudas razonables sobre la vigencia o fiabilidad de la declaración, cuando resulte necesario para el buen desarrollo del procedimiento y, en todo caso, antes de adjudicar el contrato. En esta línea, el apartado 10.4 de la Instrucción para la aplicación de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de contratos del Sector Público del Ayuntamiento de Barcelona aprobada por la Comisión de Gobierno en sesión de fecha 9 de marzo de 2018 especifica que el requerimiento de aportación documental acreditativa se hará cuando haya dudas de la veracidad o vigencia de la declaración. 158 RECOMENDACIÓN Que a fin de identificar posibles situaciones en las que el órgano de contratación debe de solicitar documentación complementaria o justificativa a la declaración responsable o DUE, se recomienda facilitar esta tarea mediante la correspondiente circular, instrucción o información a los órganos de contratación. CRITERIO DE SOLVENCIA PROFESIONAL Los artículos 74 a 76 de la LCSP enmarcan los requisitos que el órgano de contratación debe concretar para poder acreditar la solvencia económica y financiera y profesional o técnica de la contratista. En este sentido el art. 74 de la Ley 9/2017 regula que: "1. Para celebrar contratos con el sector público los empresarios deberán acreditar estar en posesión de las condiciones mínimas de solvencia económica y financiera y profesional o técnica que se determinen por el órgano de contratación. Este requisito será sustituido por el de la clasificación, cuando ésta sea exigible conforme a lo dispuesto en esta Ley. 2. Los requisitos mínimos de solvencia que deba reunir el empresario y la documentación requerida para acreditar los mismos se indicarán en el anuncio de licitación y se especificarán en el pliego del contrato, debiendo estar vinculados a su objeto y ser proporcionales al mismo." De la lectura de este precepto, se desprende que la normativa de aplicación dota al órgano de contratación de un amplio margen de apreciación en relación a la determinación de los criterios de solvencia en los pliegos, respetando los límites establecidos: la proporcionalidad y la vinculación con el objeto del contrato. El límite de la proporcionalidad, según la doctrina, es necesario para evitar que se vulnere el principio de no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores recogido en el art. 1 de la LCSP, entendido como el principio finalista que favorece el desarrollo de una competencia sana y efectiva entre las empresas que participan en una licitación pública, exigiendo que todas ellas disfruten de las mismas oportunidades en la formulación de sus ofertas. Es considerado, por tanto, como un principio vertebrador de toda la contratación pública, dado que genera concurrencia empresarial y competencia que revierte en la eficiencia en la inversión de los recursos públicos. Atendiendo a esta exposición, para poder determinar si la concreción de los requisitos de solvencia respetan los límites establecidos en la normativa, hay que acudir a su justificación en el expediente, y comprobar si los criterios establecidos, por la especificidad y el contenido del contrato, hacen exigible que estos requisitos resulten imprescindibles para su correcta ejecución. 159 En la misma línea el apartado 116.4 de la LCSP establece que en "el expediente se justificará adecuadamente", incluyendo en el apartado "c) Los criterios de solvencia técnica o profesional, y económica y financiera, y los criterios que se tendrán en consideración para adjudicar el contrato, así como las condiciones especiales de ejecución del mismo". Por lo tanto, cuanto ni en el informe justificativo que inicia el expediente ni en el pliego de prescripciones técnicas, consta ninguna motivación que justifique la necesidad de los requisitos de la solvencia con la competencia técnica profesional tan restrictiva, podría ser entendido por la ciudadanía y para las empresas del sector, como una arbitrariedad en la decisión del órgano gestor, al no constar ninguna motivación en el expediente de contratación que apoye el criterio técnico establecido por la solvencia profesional, y aún más en concreto respecto a la solvencia exigida al perfil profesional de consultor especialista en contratación pública en el sector público. Es más, esta omisión de motivación en la decisión del órgano gestor respecto al establecimiento de los especificados criterios de solvencia podría incurrir en posibles riesgos de impugnación del expediente de contratación. MOTIVACIÓN DE LA NECESIDAD DEL CONTRATO Y JUSTIFICACIÓN DE LA CONTRATACIÓN EXTERNA A) Normativa de aplicación de los hechos objeto de la comunicación: Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP)25 En todo contrato del sector público en que deba adjudicarse a una entidad, sea o no administración pública, se elaborará con carácter obligatorio un informe justificativo de la necesidad de la contratación (art. 22.1 TRLCSP), ya que está relacionado directamente con el objetivo de la ley de asegurar una eficiente utilización de los fondos públicos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer (art. 1, primer párrafo, TRLCSP). Este informe, justificativo de la necesidad de contratación, tiene legalmente unos requerimientos competenciales, de procedimiento y materiales. Competencialmente, para las administraciones públicas, el informe justificativo se incorporará al inicio del expediente de contratación y éste lo debe aprobar el órgano de contratación (art. 109.1 TRLCSP). No obstante, para los poderes adjudicadores no administraciones públicas, esta disposición no es directamente aplicable (art. 137 TRLCSP) y, por tanto, se debe estar supletoriamente al derecho privado (art. 20.2 TRLCSP) y, en definitiva, a las disposiciones estatutarias o los actos de apoderamiento que en su caso se hayan hecho. 25 Para ser la normativa vigente aplicable a los hechos comunicados 160 Procedimentalmente, el informe se insertará en la documentación preparatoria y se elaborará antes de que se inicie el procedimiento encaminado a la adjudicación del contrato (art. 22.1, segundo inciso, in fine, TRLCSP). Materialmente, el informe tiene como objetivo determinar con precisión la naturaleza y extensión de las necesidades que se pretenden cubrir mediante el contrato, así como la idoneidad de su objeto y el contenido para satisfacerlas (art. 22.1, segundo inciso, in initio, TRLCSP). Esta obligación de motivación no es una mera exigencia formal derivada de la normativa de procedimiento para todos los actos administrativos (artículo 54 de la Ley 30/1992; art 35 de la Ley 39/2015) sino un requerimiento sustancial del expediente de contratación, creemos que determinante para su validez. El Tribunal de Cuentas, así como la mayoría de los órganos de control externos autónomos, instaron más de una vez a cumplir con esta obligación de "justificar debidamente en los expedientes la necesidad de la contratación. Seguidamente en los expedientes la necesidad de la contratación, lo que en último extremo garantiza una eficiente utilización de los fondos públicos”. Por poner un ejemplo, el Informe de fiscalización del Consejo de Cuentas de Castilla y León relativo a la contratación celebrada para la Administración General e Institucional de esta Comunidad Autónoma durante el ejercicio 2011, de 23 de julio de 2014, indica que "de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 de la LCSP, en el Expediente se debe justificar la necesidad de la contratación y la insuficiencia de medios personales y materiales, con particular detalle en aquellos supuestos en que se contrata funciones administrativas de competencia del órgano gestor." El Tribunal Supremo ha apelado también a esta obligatoriedad, en concreto en la Sentencia de 3 de noviembre de 2011 (rec 2757/2009), que declaró la nulidad de un contrato de servicios al no haber justificado la Administración la necesidad de contratación externa, considerando que la justificación exigida legalmente a la Administración no es un requisito meramente formal. Si bien, esta sentencia invoca la normativa aplicable anterior, hay que recordar que la que se aplica en este análisis es mucho más exigente en cuanto a la necesidad de la justificación de la contratación. En el mismo sentido, el dictamen del Consejo Económico y Social (CES) en el Anteproyecto Ley Contrato Servicio Público (ALCSP), de 25 de junio de 2015, indica lo siguiente: "... recomienda que se disponga de mayor información al inicio del proceso de licitación y, en concreto, que se manifieste con carácter previo y de forma expresa la necesidad y las razones de la licitación... ". B) Normativa de aplicación de los hechos objeto de la comunicación: Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público por el que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 201426. 26 Por ser la normativa vigente aplicable a los hechos comunicados 161 En relación a la motivación de la necesidad del contrato, el art. 116.1 LCSP regula que "La celebración de contratos por parte de las Administraciones Públicas requerirá la previa tramitación del correspondiente expediente, que se iniciará por el órgano de contratación motivando la necesidad del contrato en los términos previstos en el artículo 28 de esta Ley y que deberá ser publicado en el perfil de contratante." Por otra parte, el art. 28 de la LCSP regula la necesidad e idoneidad del contrato y eficiencia en la contratación que literalmente especifica: “Las entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, cuando se adjudique por un procedimiento abierto, restringido o negociado sin publicidad, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación”. Por lo tanto, es exigencia legal que en la documentación preparatoria del expediente de contratación se ha de justificar adecuadamente y con precisión su necesidad y dejar constancia tanto de la naturaleza y extensión de las necesidades a cubrir por el contrato, así como de la idoneidad de su objeto con el contenido del contrato. En esta línea, el expediente de contratación debe comenzar con una decisión administrativa del órgano competente que debe motivar las necesidades del contrato a satisfacer, esto supone valorar diferentes opciones, examinar diferentes alternativas, analizar los recursos disponibles, humanos y financieros, y su calidad. Ésta es, por su naturaleza, la decisión de carácter más discrecional, porque enmarca y condiciona todo el proceso de la contratación y es por su trascendencia que se exige por la normativa mencionada que esté debidamente razonada y justificada con precisión. Por otro lado, la Resolución de 25 de julio de 2018 de la Intervención General de la Administración del Estado, por el que se da aplicación a la previsión de los artículos 152 y 147 de la Ley General Presupuestaria, establece que en los expedientes de contratación de servicios: "d) Que se justifica en el expediente la carencia de medios suficientes para la prestación del servicio por la propia Administración por sus propios medios." ELECCIÓN DE LOS CRITERIOS DE VALORACIÓN DE LAS OFERTAS Y SU PONDERACIÓN: REFORZAR LA MOTIVACIÓN La potestad del órgano de contratación en la elección de los criterios de valoración de las ofertas y su ponderación no es absoluta dado que los criterios escogidos deben permitir determinar cuál es la oferta económicamente más ventajosa. 162 Hay que tener en cuenta, en relación a los criterios de valoración de las ofertas que, el Ayuntamiento, como impulsor de la contratación pública socialmente responsable, aprobó el Decreto de Alcaldía S1/D/2017-1271 de 24 de abril, de contratación pública sostenible del Ayuntamiento de Barcelona que incluye la aprobación de la Guía de contratación pública social, que concretamente en relación al contrato de Servicios, considera que la eficiencia en la realización de la prestación contractual depende de la formación y motivación de las personas que ejecutan el contrato, de los salarios que perciben, de las relaciones entre las personas trabajadoras, o de la desigualdad de género que provoca una "intolerable injusticia social que pervierte la misma oferta económica que ofrecen las empresas en los concursos públicos". Asimismo, en relación con la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se trasponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23 /UE y 2014/24 /UE, de 26 de febrero de 2014, que entró en vigor el 9 de marzo de 2018, el art. 145 regula que la adjudicación de los contratos se realiza utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación en base a una mejor relación calidad-precio, y que se evalúa de acuerdo a criterios económicos y cualitativos. Por lo tanto, es también un criterio cualitativo "La organización, cualificación y experiencia del personal adscrito al contrato que vaya a ejecutar el mismo, siempre y cuando la calidad de dicho personal pueda afectar de manera significativa a su mejor ejecución". Hay que añadir que en relación a los contratos de servicios que tienen por objeto prestaciones de carácter intelectual, como los servicios de ingeniería y arquitectura, se incorpora un párrafo en el que se especifica que “si fomentan la integración social de personas desfavorecidas o miembros de grupos vulnerables entre las personas asignadas a la ejecución del contrato, promueven el empleo de personas con dificultades particulares de inserción en el mercado laboral o cuando se trate de los contratos de servicios sociales, sanitarios o educativos a que se refiere la Disposición adicional cuadragésima octava, o de servicios intensivos en mano de obra, el precio no podrá ser el único factor determinante de la adjudicación”. RECOMIENDA Que dada la potestad del órgano de contratación en la elección de los criterios de valoración de las ofertas y su ponderación, se debería fomentar al órgano gestor que en los pliegos de cláusulas administrativas incluyera una motivación suficiente de esta elección en los términos: a) que establecía el artículo 117 del Real Decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Ley de Contratos del Sector público (ley en vigor en el momento de la comunicación) en concordancia con los artículos 22 y 150 de dicho cuerpo normativo y b) de los vigentes artículos 28; 116; 145 y 156 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público. 163 CERTIFICACIÓN NEGATIVA DEL REGISTRO CENTRAL DE DELINCUENTES SEXUALES Recordemos la obligación establecida en el art. 13.5 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, introducida por el apartado ocho del artículo primero de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, en el que se establece que: “Será requisito para el acceso y ejercicio a las profesiones, oficios y actividades que impliquen contacto habitual con menores, el no haber sido condenado por sentencia firme por algún delito contra la libertad e indemnidad sexual, que incluye la agresión y abuso sexual, acoso sexual, exhibicionismo y provocación sexual, prostitución y explotación sexual y corrupción de menores, así como por trata de seres humanos. A tal efecto, quien pretenda el acceso a tales profesiones, oficios o actividades deberá acreditar esta circunstancia mediante la aportación de una certificación negativa del Registro Central de delincuentes sexuales”. RECOMIENDA Que en contratos relativos a prestaciones que impliquen contacto habitual con menores, esta documentación debería constar como una obligación de la empresa adjudicataria dentro del clausulado de los pliegos de la contratación, y aportarla al inicio del contrato al departamento que gestiona el mismo. 164 III. FASE DE LICITACIÓN CONFIGURACIÓN DE LAS MESAS DE CONTRATACIÓN FRENTE A LOS RIESGOS DE CONFLICTO DE INTERÉS La Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) regula la composición de las mesas de contratación, concretamente el art. 326.5 establece que: “Tampoco podrá formar parte de las Mesas de contratación el personal que haya participado en la redacción de la documentación técnica del contrato de que se trate, salvo en los supuestos a que se refiere la Disposición adicional segunda”. Recordemos que la Disposición Adicional segunda de la LCSP alude expresamente a las competencias en materia de contratación en las entidades locales. Sobre esta materia la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado se pronunció en su expediente 96/2018 al considerar que: “La DA 2ª no menciona esta limitación en el caso de la mesa, aunque sí lo hace para el comité de expertos. Por tanto, cabe colegir que el legislador, consciente de la diferencia entre la regulación general y la aplicable específicamente a las entidades locales, ha manifestado ser esta su voluntad, de modo que la redacción de los pliegos técnicos no opera como una limitación a la composición de la mesa en el caso de los municipios. Por el contrario, sí existe una prohibición concreta en el caso del comité de expertos”. En cualquier caso, y como así se expresa en el informe 3/2018 y 96/2018 de la Junta Consultiva de contratación pública del Estado en relación con el objetivo del art.326 LCSP: “(Del precepto) se deduce la voluntad inequívoca del legislador de restringir la participación en la mesa de contratación del personal que haya participado en la redacción de cualquier documentación técnica del contrato, con lo que se transmite la idea de que hay una parte de la documentación preparatoria, la que afecta a aspectos técnicos del contrato, representada normal pero no únicamente en el pliego de prescripciones técnicas, cuya elaboración impide a quienes han participado en ella la posibilidad de formar parte de en un órgano como la mesa de contratación, órgano que ostenta importantes funciones en el seno del procedimiento de selección del contratista. La finalidad de la norma claramente es favorecer la transparencia de la contratación pública y evitar los conflictos de intereses en la actuación de los miembros de la mesa”. Es unánime la doctrina al entender que la norma, la LCSP, consideró que existe un conflicto de interés en la actuación de los miembros de la mesa, cuando participan en ella personas que han intervenido en la redacción de cualquier documentación técnica del contrato. Y, para hacer frente esta situación, ha previsto una medida obligatoria para evitar esta situación de conflictos de interés: la no participación en la Mesa de estas personas. En este mismo sentido se ha pronunciado la Oficina de Antifraude de Cataluña. 165 Sin embargo, donde sí hay discusión doctrinal es en su aplicación en las entidades locales, a pesar de que la Junta Consultiva de contratación pública del Estado se ha pronunciado sobre la misma, a modo de ejemplo reproducimos un fragmento del trabajo "Diez actuaciones esenciales que hemos de realizar los aplicadores de la LCSP antes de su entrada en vigor" del Doctor en derecho José Manuel Martínez Fernández, publicado en el Observatorio de Contratación Pública: “Esta previsión del párrafo tercero del artículo 326.5 es especialmente importante para garantizar la imparcialidad de la mesa. Supone terminar con una actuación nada infrecuente en las Entidades Locales (EELL), donde una misma persona (en ocasiones ni siquiera empleado público), redacta el pliego de prescripciones técnicas; intervine activamente (excediéndose de sus funciones no pocas veces) en el establecimiento de los criterios de valoración; hace el informe de valoración de las ofertas; y es el responsable del control de la ejecución (coloquialmente, «Juan Palomo»). Esta concentración de poder puede limitar la imparcialidad en la gestión de un contrato, y queda postergada expresamente también en las Juntas de Contratación (art. 323.4) y Comité de expertos que constituyan las EELL (DA 2ª.8). Por ello la remisión a las salvedades que se establezcan en la DA.2ª a que alude el artículo 326.4 se ha tener por no puesta, puesto que no solo es contraria al objetivo del precepto, sino que fue introducida por una enmienda que no incluyó ninguna salvedad expresa para las EELL, donde además expresamente se rechaza en órganos que han de emitir informes de manera colegiada.” Otros autores justifican que no resulta de aplicación el art. 326.5 LCSL dado que "muy probablemente por la evidente limitación en plantilla de personal en estas Administraciones, a lo que atiende el legislador". Pero esta limitación no puede operar en Ayuntamientos de gran población como el de Barcelona. RECOMIENDA Que atendiendo al espíritu y el objetivo que persigue el art. 326.5 de la LCSP, a la dimensión organizativa de un ayuntamiento como es el de Barcelona y a la existencia de un evidente riesgo de conflicto de interés, se recomienda la limitación para ser miembros de la mesa de contratación de aquellas personas que han intervenido en la redacción de la documentación técnica, recomendando nuevamente que se deje constancia en el expediente de contratación de cuáles han sido los miembros de su personal (interno o externo) que han participado efectivamente en la redacción de los pliegos técnicos y cualquier otra documentación técnica, para garantizar y fortalecer la transparencia y la seguridad jurídica en la contratación pública. DELEGACIÓN DEL MIEMBRO DE LA MESA DE ADJUDICACIÓN La resolución del consejero delegado de la sociedad municipal nombra los miembros de la mesa de adjudicación del procedimiento abierto para la 166 adjudicación del contrato de obras. En concreto, la resolución designa como vocal al gerente adjunto XXX, o persona en quien delegue, sin identificar a esta persona o cargo. El gerente adjunto XXX, y vocal de la mesa, mediante escrito de fecha XXX delega el ejercicio de sus funciones en el Sr. XXX, Director General de la sociedad, y también presidente de la Mesa. El hecho de que, en la perspectiva de la Ley de la Obra Pública, el Ayuntamiento de Barcelona disfrute de la condición de promotor de la obra pública (art. 5.2.a) y que se establezca que el promotor de la obra siempre debe tener representación si el gestor hace la contratación (art. 32.3.a), plantea si es admisible jurídicamente la posibilidad de que precisamente este vocal pueda delegar su asistencia en las sesiones que despliegue la mesa de contratación, en particular por el riesgo que hay de quebrantamiento del principio de competencia del órgano de contratación. Además el Gerente Adjunto XXX tiene una relación contractual con el Ayuntamiento de Barcelona y no con la sociedad, lo que hace que cualquier decisión de delegación de sus funciones tenga que recaer en posiciones con competencias que puedan ser asumidas y que no se darían en trabajadores ajenos al Ayuntamiento, ya que estarían sujetos a un régimen jurídico diferente. Según el informe jurídico emitido hay argumentos para considerar la posibilidad de la delegación: primeramente, el tenor literal de la LOP fija como necesario que el promotor tenga representación en la composición de la mesa, lo que se produce en el acto de nombramiento; en segundo lugar, la LOP no prohíbe la delegación, dado que esta institución precisamente tiene una finalidad de asegurar la eficiencia de los órganos colegiados; y tercero, la propia resolución de nombramiento de los miembros permite que los vocales puedan delegar la asistencia y no predetermina uno o una suplente. Aparte de lo anterior, según el informe jurídico, hay un último argumento para justificar que en este caso no ha habido infracción de la LOP, ya que su artículo 32.3.b prescribe que lo establecido en la letra A no es aplicable en caso de que el órgano de contratación sea un órgano colegiado del que forme parte el promotor. Se plantea finalmente si hay algún elemento controvertible en el hecho que en la reunión de la mesa de contratación, en la que precisamente se articula la propuesta de adjudicación del contrato, asista la persona designada como vocal que es representante de la Ayuntamiento de Barcelona. De acuerdo con el informe jurídico, no se observa ningún motivo de infracción en este caso, todo lo contrario, ya que precisamente el vocal lo que hace es asistir a la reunión, cumpliendo con el nombramiento recibido, haciendo innecesaria cualquier delegación o suplencia. 167 Pero, sin perjuicio del criterio expuesto en el informe jurídico, vinculado al cumplimiento de la literalidad del marco normativo aplicable, creemos pertinente y necesario mencionar la doctrina en materia de contratación pública sobre cómo articular la composición de las mesas de contratación y sus suplencias. En este sentido, el Informe de 5/2001 de 2 de febrero de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón, manifiesta: “(...) Es una práctica, relativamente frecuente, que los miembros designados para una Mesa de contratación no puedan asistir y deleguen personalmente o nombran sustitutos de facto. Sin embargo, dicha delegación o sustitución quiebra el principio de competencia de quién, legalmente, debe designar a los miembros de la Mesa, es decir, el órgano de contratación, que es al que la norma le atribuye la competencia para su nombramiento. De ahí que, en la Recomendación 3/2003, de 21 de octubre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid, se entendiese que no es procedente en estos supuestos la utilización de la figura jurídica de la delegación. Si la persona designada como presidente de la Mesa de contratación, o miembro de la misma, no puede desempeñarse el ejercicio de esa función, el órgano de contratación debe realizar una nueva designación. El órgano de contratación, si lo considera procedente, para evitar recurrir a nuevas designaciones de carácter incidental, puede nombrar suplentes, en previsión de que las funciones del presidente, o de los restantes miembros, no puedan ser ejercidas por los titulares designados. Esta consideración trae causa de la aplicación supletoria de las normas de régimen jurídico de las Administraciones Públicas previsto en la LRJ- PAC, a tenor de lo previsto en la Disposición final octava LCSP. En este sentido la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en su Informe 17/2000, de 6 de julio, tiene manifestado que “los vocales designados podrán ser sustituidos en casos de ausencia, enfermedad, o en general cuando concurra causa justificada, por sus suplentes, si los hubiera, extremo este que en el ámbito de las competencias del órgano de contratación deben ser decididas por el órgano de contratación que ha de ejercer las competencias de designación. Es decir, la Ley exige que la designación la realice el órgano de contratación sobre miembros que cumplan los requisitos de la norma, pudiendo designarse los correspondientes titulares y suplentes, no siendo válida la constitución de la Mesa, en función de suplencias o delegaciones por partes de los que fueron nombrados, al margen de la voluntad del órgano de contratación. Parece oportuno, no obstante, diferenciar entre sustitución y suplencia, con el fin de evitar la confusión entre ambos conceptos. Confusión que deriva de la propia dicción del artículo 24 LRJ- PAC, que se traslada al artículo 27.3 del texto refundido de la Ley de la Administración de la Comunidad Autónoma de 168 Aragón, aprobado por Decreto Legislativo 2/2001, de 3 de julio, del Gobierno de Aragón. La sustitución comprende los cambios en los sujetos miembros del órgano colegiado a consecuencia de la pérdida de tal condición, en cambio, la suplencia hace referencia a la variación concreta y determinada para alguna sesión del miembro que es titular por otro sujeto distinto. Es decir, la suplencia es una sustitución coyuntural del miembro titular. Y, como señala la STSJ de Madrid de 25 de octubre de 1996 en relación con un tribunal de selección de personal- resulta indiferente que las distintas sesiones de un órgano colegiado se celebren con la asistencia de los titulares o de los suplentes (en el mismo sentido la STSJ de Castilla León de 17 de octubre de 2008). El dilema surge cuando no existe previsión específica en las normas que regulan el funcionamiento del órgano colegiado, en cuanto a la suplencia de sus miembros. De ahí, la necesidad, por parte del órgano de contratación, de nombrar titulares y suplentes a la hora de determinar la composición de las Mesas de contratación." Y en la conclusión tercera de este informe se indica que: “... La designación de los miembros de la Mesa de contratación tiene que llevarla a cabo el órgano de contratación sobre miembros que cumplan los requisitos de la norma, pudiendo designarse los correspondientes titulares y suplentes, no siendo válida la constitución de la Mesa en función de suplencias o delegaciones por parte quienes fueron nombrados al margen de la voluntad del órgano de contratación...” También, en el informe 3/2008, de 7 de julio, de la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalidad de Cataluña. Asunto: Composición y funcionamiento de las mesas de contratación. En la consideración jurídica segunda se recoge lo siguiente: "Ahora bien, la mesa de contratación, con el fin de poder seleccionar con objetividad imparcialidad la mejor oferta y motivar su decisión, tiene una composición que responde a la de un órgano independiente y integrado por una mayoría de personas con cualificación técnica y que, además, disfrutarán independencia respecto del órgano de contratación para garantizar aquella objetividad e imparcialidad". La Junta Consultiva considera que la constitución de Mesas de contratación por la Entidad Pública, como poder adjudicador, no Administración pública, es potestativa. No obstante, una adecuada garantía de los principios de objetividad y transparencia en la selección de la oferta económica más ventajosa, que el artículo 1 LCSP exige salvaguardar en toda la contratación del sector público, aconseja el establecimiento, en los sujetos a regularización armonizada, de un órgano de valoración que se encargue de calificar la documentación presentada, valorar las ofertas, y elevar una propuesta de adjudicación al órgano de contratación, siendo 169 aconsejable que su composición se inspire, en la medida de lo posible y con las adaptaciones que resulten necesarias, en lo que dispone el artículo 295.3 LCSP. En esta línea, el propio Tribunal Supremo ha manifestado que la configuración de la mesa de contratación como órgano de carácter técnico resulta tanto de las funciones que se le encomiendan como de su composición, en tanto que la normativa de contratos establece la exigencia que entre los vocales figure un funcionario o funcionaria que tenga atribuido el asesoramiento jurídico del órgano de contratación y un interventor o interventora. Más específicamente, el Tribunal Supremo ha afirmado que "la intervención de la mesa de contratación en el procedimiento afecta de manera fundamental a la formación de la voluntad del órgano de contratación, en tanto que la propuesta incluye la valoración de las proposiciones de los licitadores y, aunque no tenga carácter vinculante, constituye la motivación fundamental de la resolución de adjudicación cuando se acomoda a la propuesta y, en caso contrario, exige una motivación específica que justifique la razón de la adjudicación no conforme con la propuesta (Sentencia de 3 de noviembre de 2004 (RJ 2004/7222)”. La doctrina ha analizado diferentes aspectos sustantivos y procesales con especial referencia a las exigencias derivadas del derecho de la Unión Europea y ha incidido en que: “las mesas de contratación deberían estar formadas por miembros especializados e independientes, cualidades que no siempre se dan, y la necesidad de despolitizar dichas mesas de contratación, pues el informe de valoración de las ofertas es determinante en la adjudicación de los contratos y debe ser realizado por personas expertas en la materia que se pretende contratar, con unos conocimientos básicos de la legislación en materia de contratos que les permitan aplicar correctamente los criterios de adjudicación determinados en los pliegos y, sobre todo, que sean independientes, para evitar con todo ello que, precisamente, se pueda influenciar en la adjudicación de contratos públicos27”. RECOMIENDA La posibilidad de que los pliegos contengan los titulares y suplentes de las Mesas de contratación para una mayor transparencia y seguridad jurídica atendiendo que la decisión de la Mesa de contratación afecta de forma concluyente la motivación fundamental de la resolución de adjudicación. También se recomienda la valoración de mantener la presencia del Ayuntamiento como promotor en la mesa, con un representante con experiencia, que vele para garantizar los intereses del Ayuntamiento de Barcelona de la adecuación de la ejecución de la obra con lo aprobado al proyecto. 27 Teresa Moreo Marroig (Interventora delegada de la Intervención General de Baleares) y publicado en la colección de Cuadernos Digitales de Formación del Consejo General del Poder Judicial 170 VALORACIÓN DE CRITERIOS QUE DEPENDEN DE UN JUICIO DE VALOR El artículo 150.2, segundo párrafo, de la LCSP prescribe que, cuando en una licitación que se siga por un procedimiento abierto o restringido se atribuya a los criterios evaluables de forma automática por aplicación de fórmulas una ponderación inferior a la correspondiente a los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor (también llamados subjetivos), se deberá constituir un comité de expertos no integrados en el órgano que proponga la adjudicación del contrato y con cualificación apropiada para hacer esta evaluación o encomendarse a un organismo técnico especializado, debidamente identificado en el pliego. En el caso que nos ocupa, la valoración de los criterios que dependen de un juicio de valor no la ha hecho un comité de expertos. En este punto, sin embargo, el informe jurídico manifiesta que se impondrá la aplicación estricta del régimen jurídico peculiar que tienen los contratos sujetos a una regulación armonizada adjudicados por poderes adjudicadores no administraciones públicas: en efecto, el artículo 190.1.a TRLCSP expresamente estipula que en estos contratos no es de aplicación, entre otros, la norma contenida en el artículo 150.2, segundo párrafo, relativa a la intervención del comité de expertos para evaluar los criterios subjetivos. Por todo ello, el hecho de que, en el procedimiento de adjudicación del contrato de obras, la evaluación de los criterios que dependen de un juicio de valor se haya hecho no por un comité de expertos ajenos a la mesa de contratación, sino por técnicos, uno de los cuales es precisamente uno de los miembros, a juicio del informe jurídico referenciado, no constituye una infracción del TRLCSP. Sin embargo, consideramos pertinente y oportuno mencionar algunas de las aseveraciones efectuadas por el Dictamen del Consejo de Estado, cuando informó sobre el anteproyecto de la Ley 13/1995 de 18 de mayo de Contratos de las Administraciones Públicas, donde expresaba la necesidad de la aplicación de los principios constitucionales que caracterizan la Administración Pública en la actuación de las entidades públicas sometidas en la actuación al derecho privado, estableciendo la necesaria vinculación de estas entidades a los principios de derecho público. En concreto, afirmaba: “... entre ellos se encuentran, por sólo nombrar algunos, el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art 9.3 in fine CE) y el principio de objetividad en el servicio de los intereses públicos (art.103 CE) con todos los corolarios que de ellos se derivan (mérito, capacidad, publicidad, transparencia), así como por supuesto, el principio mismo de legalidad y respecto a los derechos fundamentales. Continua el Dictamen afirmando que estos principios no están limitados a la actuación de la administración pública en 171 régimen de derecho público, sino que se extiende con idéntica fuerza vinculante al caso de sometimiento al Derecho privado”. En este sentido, el Tribunal Superior de Justicia de Valencia, en la Sentencia 4754, de 16 de junio de 2017, determina que el artículo 150.2 de la LCSP ha establecido la prohibición de que aquellas personas que deben realizar la evaluación de las ofertas formen parte del órgano proponente del contrato, incompatibilidad que, por su finalidad, debe aplicarse no sólo a los miembros del comité, sino a todos aquellos que vayan a realizar una evaluación de ofertas, incluyéndose los miembros de la mesa de contratación, según se desprende de la incompatibilidad impuesta por el citado artículo. También reproducimos el criterio establecido por la Audiencia Nacional y recogido en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 16 de junio de 2017 número 4754/27 que reproduce el criterio de la Audiencia Nacional que establece que aunque no procede la constitución de un comité de evaluación, el técnico informante/evaluador no puede formar parte de la mesa de contratación, a pesar de que el expediente objeto de contratación sea de un poder adjudicador no administración pública: Criterio de la Audiencia Nacional: “Según el apartado 150.2. del Texto Refundido de la Ley de contratos del Sector Público establece: (…) Cuando en una licitación que se siga por un procedimiento abierto o restringido se atribuya a los criterios evaluables de forma automática por aplicación de fórmulas una ponderación inferior a la correspondiente a los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor, deberá constituirse un comité que cuente con un mínimo de tres miembros, formado por expertos no integrados en el órgano proponente del contrato y con cualificación apropiada, al que corresponderá realizar la evaluación de las ofertas conforme a estos últimos criterios, o encomendar esta evaluación a un organismo técnico especializado, debidamente identificado en los pliegos.”. “De esta norma es forzoso traer a colación la prohibición de que aquellas personas que deben realizar la evaluación de las ofertas formen parte del órgano proponente del contrato; incompatibilidad que, por su finalidad, debe aplicarse no solo a los miembros del comité, sino a todos aquellos que vayan a realizar una evaluación de las ofertas. Como quiera que en el presente caso el ingeniero municipal fue la persona que informó y evaluó técnicamente las propuestas de los licitadores, asimismo formó parte de la Mesa de contratación, se incurrió en la incompatibilidad contemplada en el transcrito precepto…” En la línea de los principios que cita el dictamen del Consejo de Estado, de aplicación también a los contratos adjudicados por poderes adjudicadores no administraciones públicas y atendiendo a los argumentos jurisprudenciales citados que motivan la incompatibilidad, a pesar de la literalidad del marco normativo que no obligaría, parecería conveniente, más en contratos de la complejidad técnica que nos ocupa, 172 mantener la intervención colegiada del comité de expertos, no miembros de la mesa de contratación, para evaluar los criterios subjetivos, cuando tienen asignada una puntuación superior a la correspondiente a los criterios evaluables de forma automática. Si bien, la vigente ley de la contratación del sector público, en el artículo 326.5 LCSP establece que no podrá formar parte de las Mesas de contratación el personal que haya participado en la redacción de la documentación técnica del contrato de que se trate, con la excepción de la Disposición Adicional 2 en su apartado 7 que si lo permite para este caso concreto la doctrina mayoritaria entiende que esta limitación opera en las Entidades Locales por la evidente limitación en su plantilla. Entendemos que no es el caso que nos ocupa, ya que la dimensión y la complejidad de las obras requiere un cumplimiento escrupuloso para mantener la competencia real del mercado y para que sea eficiente la gestión de los recursos públicos. Y esta línea de argumentación queda reforzada por las previsiones de la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre de Contratos de Sector Público, al deducirse de sus preceptos la voluntad inequívoca del legislador de restringir la participación en la mesa de contratación, del personal que haya participado en la redacción de cualquier documentación técnica del contrato, la que afecta a aspectos técnicos del contrato, representada normalmente pero no únicamente en el pliego de prescripciones técnicas. Esta elaboración impide a quién ha participado en formar parte de un órgano como la mesa de contratación, órgano que ostenta importantes funciones en el procedimiento de selección del contratista. Son todas estas previsiones para favorecer la transparencia de la contratación pública y evitar los conflictos de intereses en la actuación de miembros de la mesa. RECOMIENDA Respecto al Informe técnico de los criterios que dependen de un juicio de valor, emitido por miembros de la mesa, no ajenos, la primera persona que firma el análisis de ofertas es a la vez miembro de la mesa de contratación. En la línea de los principios que cita el Consejo de Estado, y se ha pronunciado jurisprudencia y doctrina, de aplicación también a los contratos adjudicados por poderes adjudicadores no administraciones públicas, a pesar de la literalidad del marco normativo que no obligaría, parecería conveniente, más en contratos de la complejidad técnica que nos ocupa, mantener la intervención colegiada del comité de expertos, no miembros de la mesa de contratación, para evaluar los criterios subjetivos, cuando tienen asignada una puntuación superior a la correspondiente a los criterios evaluables de forma automática. 173 FÓRMULAS PARA LA VALORACION DEL PRECIO El Tribunal de Cuentas en su informe de fiscalización de la contratación celebrada por las Entidades Locales de las Comunidades Autónomas sin OCEX propio, periodo 2013-2014, indica lo siguiente: “Ponderación de los criterios de adjudicación: las fórmulas. Los criterios de adjudicación deben estar definidos y ser conocidos por los licitadores, siendo necesario que, cuando se emplee una fórmula matemática, todos los elementos de la misma estén delimitados, de modo que no exista margen para la discrecionalidad técnica. El artículo 150 del TRLCSP distingue entre los criterios de adjudicación que pueden valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de las fórmulas establecidas en el PCAP y aquellos cuya cuantificación depende de un juicio de valor. El conocimiento de la fórmula y de las reglas de distribución de puntuación de los criterios de adjudicación que es utilizada por el órgano de contratación al valorar las ofertes es un elemento decisivo que debe conocer el licitador en el momento de preparar la oferta, puesto que ésta última puede variar en función del sistema de reparto previsto. La legislación de contratos del sector público, en consonancia con las Directivas europeas, exige que los criterios de valoración de las ofertas están debidamente definidos, tengan relación con el objeto del contrato, sean suficientemente conocidos por los licitadores y que se apliquen por igual a todos ellos. Esta exigencia se manifiesta en mayor medida en la evaluación que se realiza mediante fórmula matemática, en la que todos los elementos deben estar perfectamente delimitados en la fórmula que se ha de aplicar, de modo que no exista el margen de discrecionalidad técnica que dispone el órgano de contratación en la evaluación sujeta a un juicio de valor. El desconocimiento de la fórmula matemática o de las reglas de distribución de puntuación de los criterios de adjudicación genera indefensión para los licitadores, en tanto en cuanto éstos, a la vista de los pliegos, no pueden conocer de antemano los criterios que el órgano de contratación tendrá en cuenta para la valoración de sus ofertas.” RECOMIENDA Que la fórmula utilizada por la sociedad municipal para la valoración del precio y de los criterios automáticos desincentiva las bajas e incrementa el ámbito de discrecionalidad del órgano de contratación, tal y como se ha pronunciado la Intervención General de este Ayuntamiento. RECOMIENDA Que el criterio de "baja sobre posibles modificaciones" no puede ser un criterio a tener en cuenta en las licitaciones, ya que la modificación contractual es una facultad propia del órgano de contratación, no disponible, además de la poca incidencia que puede acabar teniendo en la ejecución del contrato, si éste no termina modificándose. 174 RÉGIMEN Y PROCEDIMIENTO DE JUSTIFICACIÓN DE LAS BAJAS DESPROPORCIONAL O ANORMALES El régimen jurídico de las ofertas con valores anormales o desproporcionados (antiguamente conocidas como bajas temerarias) en los contratos sujetos a una regulación armonizada adjudicados por poderes adjudicadores no administraciones públicas también se concreta en el artículo 190.1.a TRLCSP, el cual expresamente estipula que en estos contratos no es de aplicación, entre otras, las normas contenidas en los apartados 1 y 2 del artículo 152. A contrario sensu, sí resultan de aplicación sus apartados 3 y 4. Es el artículo 1 y 2 del art.152 TRLCSP lo que convierte la fijación de parámetros para determinar si la oferta es anormal o desproporcionada es facultativa para el órgano de contratación cuando para la adjudicación deba considerar más de un criterio de valoración, y no únicamente el precio. Este criterio es seguido por la resolución nº 7/2015 TCCSP (Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público), que establece que es una potestad del órgano de contratación la de perfilar en la contratación si habrán posibles precios anormales o no, y que puede optar por no establecer ningún parámetro para apreciar si una oferta puede ser considerada como anormal o desproporcionada: "no es, por tanto, el legislador quién determina, con carácter general, cuáles son los criterios objetivos de acuerdo con los que debe apreciarse en una determinada licitación si una oferta debe considerarse "anormal o desproporcionada", sino que son los pliegos que rigen cada licitación, en particular, los que fijan (si el órgano de contratación así lo considera oportuno) cuáles son, si proceden, estos criterios ". En consecuencia, el pliego debe ser el que fije, si es necesario, los parámetros objetivos que determinen la anormalidad de las ofertas, y éste puede establecer fórmulas que, considerando todas las ofertas, excluya del cálculo aquellas que desvirtúan el umbral por su disparidad, tal como establece el informe nº11/2014 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón. En este sentido, los parámetros objetivos que determinarán el carácter desproporcionado de las ofertas pueden establecerse por los órganos de contratación teniendo en cuenta variables estadísticas diferentes de la media aritmética. Se recomienda sin embargo, tal como se han pronunciado reiteradamente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, y la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, definir la desviación de baja con porcentajes más elevados para incentivar las empresas a ofrecer condiciones más ventajosas. 175 Para cada tipo de contrato se puede aconsejar la formulación de unos parámetros objetivos que comporten la cualificación de ofertas anormalmente bajas diferentes, y exigirá, en cada caso concreto, un adecuado conocimiento de la situación del mercado provisorio de la situación económica general en el momento de la licitación. Sin embargo, la superación de estos límites (presunción de temeridad) no permite excluir de manera automática las proposiciones, sino que en estos casos hay que dar audiencia al licitador para que éste pueda justificar su proposición (Resolución nº149/2016 del Tribunal Administrativo central de Recursos contractuales TACRC, de 19 de febrero). En esta línea el apartado 3 del artículo 152 TRLCSP dispone que cuando se identifique una proposición que pueda ser considerada desproporcionada es necesario (1) otorgar una audiencia a la empresa licitadora correspondiente que justifique la valoración de su oferta y precise las condiciones de la misma y (2) solicitar el asesoramiento técnico del servicio correspondiente. Por el contrario, no se establece quién debe conferir el trámite de audiencia ni su plazo. Teniendo en cuenta que se trata de un acto de trámite relacionado con la valoración de las ofertas (art. 320.1 TRLCSP), debe concluirse que la mesa de contratación es competente para hacer el requerimiento mencionado a las empresas que hayan presentado una oferta presuntamente desproporcionada y, en su representación, la persona que ocupa la secretaría. Por lo tanto si la justificación se considera insuficiente, el TRLCSP no establece que se deba hacer un nuevo requerimiento, aunque no parece que esté proscrita la posibilidad de solicitar alguna aclaración concreta de la justificación, con conocimiento del resto de competidores, a petición de la mesa de contratación o eventualmente del órgano de contratación mismo. Pero este hecho depende de la potestad del órgano de asistencia (mesa) o del de contratación, ya que hecha la justificación y a la vista del asesoramiento técnico correspondiente se puede entender todo esto como suficiente, como cumplido el trámite, de acuerdo con la ley, para elevar una propuesta o para resolver sobre la adjudicación del contrato, respectivamente. Al margen del cumplimiento normativo y de aplicación del procedimiento contradictorio para dirimir si una oferta está incursa en baja temeraria, el principio de buena administración y buenas prácticas hubiera requerido de una mayor motivación en la decisión contractual. El TS vincula el derecho a una buena administración con la obligación administrativa de motivar, así la STS de 15/10/2010 (JUR \ 2010 \ 366859) señala: “(…) El deber de motivación de los actos administrativos que establece el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que se enmarca en el deber de la Administración de servir con objetividad los intereses generales y de actuar con sumisión llena a la Ley y al derecho que impone el artículo 103 de la Constitución, se traduce en la exigencia que los actos 176 administrativos contengan una referencia precisa y concreta de los hechos y de los fundamentos de derecho que para el órgano administrativo que dicta la resolución han sido relevantes, que permita conocer al administrado la razón fáctica y jurídica de la decisión administrativa, posibilitando el control judicial por la tribunales del contencioso-administrativo. El deber de la Administración de motivar sus decisiones es consecuencia de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de las arbitrariedad de los poderes públicos, que se garantizan en el artículo 9.3 de la Constitución; y puede considerarse como una exigencia constitucional que se deriva del artículo 103, al consagrar el principio de legalidad de la actuación administrativa, según se subraya en la sentencia de esta Sala de 30 de noviembre de 2004. El deber de motivación de las administraciones públicas se conecta con el derecho de los ciudadanos a una buena Administración, que es consustancial a las tradiciones constitucionales comunes de los estados miembros de la Unión Europea, recogidas en el artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada por el Consejo de Niza de 8/10 de diciembre de 2000, al enunciar que este derecho incluye en particular la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones.»” RECOMIENDA En relación al régimen y procedimiento de justificación de las bajas desproporcionadas o anormales, que la regulación establecida por la empresa municipal en el análisis de las bajas temerarias ha sido reiteradamente puesto de manifiesto por la Intervención General de este Ayuntamiento, en los controles financieros efectuados a la empresa municipal. Se recomienda tal y como se han pronunciado reiteradamente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, y la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, definir la desviación de baja con porcentajes más elevados para incentivar a las empresas a ofrecer condiciones más ventajosas. 177 APROBACIÓN DEL PROYECTO EJECUTIVO CON POSTERIORIDAD AL INICIO DE LA TRAMITACIÓN DEL EXPEDIENTE DE EJECUCIÓN DE LAS OBRAS. El artículo 125 del RGLCAP establece que los proyectos deben referirse a obras completas y susceptibles de ser entregadas al uso general o al servicio correspondiente y deben comprender todos y cada uno de los elementos precisos para la utilización de la obra. No obstante, cuando se trate de obras que por su naturaleza o complejidad necesiten de la elaboración de dos o más proyectos específicos o complementarios, la parte de la obra a que se refiera cada uno de ellos será susceptible de contratación independiente, siempre que el conjunto de los contratos figure en un plan de contratación plurianual. RECOMIENDA Que a pesar de lo dispuesto en el art 125 del RGLCAP procedería evaluar la incidencia que, en el caso concreto que nos ocupa, ha podido tener en la ejecución de la obra la circunstancia de haber iniciado la contratación de la ejecución antes de disponer de la aprobación definitiva del proyecto ejecutivo. ERROR EN LA LECTURA DE LAS PROPUESTAS EN LA APERTURA DEL SOBRE DE LA OFERTA ECONÓMICA. RECTIFICACIÓN DE ERRORES. En relación al expediente de contratación, consta un error en la lectura de las propuestas en la apertura del sobre 2, se emitió una aclaración por parte del Departamento de XXXX del Distrito sobre el acta de la sesión que la Mesa de Contratación llevó a cabo el pasado XXX de XXX de 2017. El acto de apertura de la oferta económica se efectúa en acto público, este acto tiene dos finalidades: - Garantizar que se cumpla la regla básica del carácter secreto de las proposiciones hasta el momento de la apertura de los sobres. Los licitadores pueden comprobar la integridad de los sobres presentados hasta el momento de su apertura, descartando así la posible sospecha de "manipulación" de los mismos por la Administración contratante. - Permite que los licitadores conozcan, de forma simultánea, cuál ha sido la oferta propuesta por cada una de ellas. La rectificación de errores en los actos administrativos está regulado en el artículo 109 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. La Administración ha de rectificar los errores acreditados que contengan sus actos. La rectificación podrá ser de oficio o a instancia de los interesados. Es necesario que sean errores de hecho y aritméticos y 178 pueden rectificarse en cualquier momento. La rectificación de errores no puede implicar una revisión de oficio o una revocación encubierta, por lo que no puede versar sobre el supuesto de errores en valoraciones o calificaciones jurídicas, sino en errores de hecho o aritméticos. Dicho esto, una vez detectado por la Mesa el error de lectura que se produjo en el momento de la lectura de la proposición económica de uno de los licitadores, se actuó con la diligencia debida dado que se notificó con el traslado del acta de la Mesa de contratación mediante correo electrónico, a fin de garantizar que todos los miembros de la Mesa como los licitadores lo recibían ya que no había la seguridad de que todo el mundo estuviera dado de alta en el perfil del contratante y se informó de la posibilidad de tener vista del expediente a fin de poder comprobar la veracidad del error de la lectura de la proposición económica. RECOMIENDA Que no existen indicios de que la Mesa no actuara dentro de la legalidad vigente y conforme a las buenas prácticas. Asimismo, la decisión adoptada ha sido coherente con la práctica administrativa, al respetar las expectativas legítimas y razonables que podían tener para con esta actuación, en concreto, al ofrecer la seguridad jurídica requerida en todo proceso de contratación administrativa. Tampoco consta en las actuaciones examinadas que se haya interpuesto ninguna demanda judicial contra la desestimación de los recursos de reposición interpuestos contra la resolución de propuesta de adjudicación de esta contratación y sobre el contenido del Pliego de prescripciones técnicas, económicas y administrativas. INEXISTENCIA DE REGISTRO DE ENTRADA Y SALIDA DE DOCUMENTOS DE LOS EXPEDIENTES ADMINISTRATIVOS DE CONTRATACIÓN La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, regulaba, en el artículo 38 y en el artículo 16 de la vigente ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, la necesaria existencia de un registro general de entrada y salida de escritos, solicitudes y comunicaciones en los órganos administrativos. En la documentación aportada por parte de la empresa en los expedientes objeto de este análisis no consta ningún certificado de registro con especificaciones de la fecha y la hora de la entrada de las plicas y otra documentación por parte de los licitadores. De confirmarse este extremo, el incumplimiento de este requisito podría conllevar la posible nulidad de las actuaciones por falta de garantías procedimentales y de control y verificación. 179 En este sentido, la Resolución número 5/2018 de 31 de enero de 2018 del Tribunal Catalán del Sector Público, en el fundamento jurídico octavo, indica que la disposición adicional decimosexta del TRLCSP, relativa al uso de los medios electrónicos, informáticos y telemáticos en los procedimientos previstos por esta ley, establece que la utilización de estos medios deberá ajustarse a las normas establecidas. En especial, hay que tener en cuenta que esta disposición exige que las aplicaciones que se utilicen para efectuar las comunicaciones, notificaciones y entregas documentales entre el licitador o contratista y el órgano de contratación deben poder acreditar la fecha, la hora de la emisión o recepción, la integridad del contenido y el remitente o destinatario de éstas. “e) Las aplicaciones que se utilicen para efectuar las comunicaciones, notificaciones y envíos documentales entre el licitador o contratista y el órgano de contratación deben poder acreditar la fecha y hora de su misión o recepción, la integridad de su contenido y el remitente y destinatario de las mismas. En especial, estas aplicaciones deben garantizar que se deja constancia de la hora y la fecha exactas de la recepción de las proposiciones o de las solicitudes de participación y de cuanta documentación deba presentarse ante el órgano de contratación.” La misma resolución en su fundamento jurídico undécimo dice: "De resultas de lo anterior, la vulneración del PCAP, la defensa del principio de tutela efectiva, la exigencia de la necesaria existencia buena fe y confianza legítima que debe presidir las comunicaciones de los poderes adjudicadores... ". El apartado 1 del artículo 22 de la Directiva 2014/24 / UE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, en referencia a los medios de comunicación electrónicos, prevé: “1. Los Estados miembros garantizarán que todas las comunicaciones y todos los intercambios de información en virtud de la presente Directiva, y en particular la presentación electrónica de ofertas, se lleven a cabo utilizando medios de comunicación de conformidad con los requisitos establecidos en el presente artículo. Las herramientas y dispositivos que deban utilizarse para la comunicación por los medios electrónicos, así como sus características técnicas, serán no discriminatorios, estarán disponibles de forma general y serán compatibles con los productos informáticos de uso general y no restringirán el acceso de los operadores económicos al procedimiento de contratación”. El párrafo 2 de este precepto prevé, como excepción, la posibilidad de proceder a una comunicación oral, siempre que no se trate de ningún elemento esencial de un procedimiento de licitación, y hace referencia explícita a: pliegos de contratación, solicitudes de participación, confirmaciones de interés y ofertas. Al respecto se exige que las comunicaciones orales con los licitadores que puedan incidir sustancialmente en el contenido y la evaluación de las ofertas estarán documentadas de manera suficiente y a través de los medios adecuados como los archivos o resúmenes sonoros de los principales elementos de la comunicación. 180 Cabe decir que las previsiones de la Directiva han quedado recogidas en la disposición adicional 15 "Normas relativas a los medios de comunicación utilizables en los procedimientos regulados en esta ley" de la nueva Ley 9/2017, de 9 de noviembre, de contratos del sector público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/ UE, de 26 de febrero de 2014. RECOMIENDA Que la falta reiterada del control de entrada y salida de los documentos de los expedientes de contratación analizados, y en concreto, de las plicas de estos procedimientos, conlleva vicios de actos dictados prescindiendo del procedimiento legalmente establecido o de las reglas especiales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados que pueden llevar la nulidad de pleno derecho de su tramitación, e implica huir de la rigurosidad necesaria para no quebrantar el principio de legalidad y seguridad jurídica que debe cumplir la contratación pública. EXISTENCIA DE EMPRESAS VINCULADAS En relación a la regulación de empresas vinculadas, el art. 145.4 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre considera que para ser consideradas empresas vinculadas hay que estar a lo previsto en el art. 42 del Código Comercio: a) Disponer de la mayoría de los derechos de voto b) Tener la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración c) Posibilidad de disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto d) Designación con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desarrollan su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En el caso de empresas vinculadas, por los contratos de concesión de obra pública, la presentación de proposiciones diferentes por empresas vinculadas supone la exclusión del procedimiento de adjudicación, a todos los efectos, de las ofertas formuladas. Para los demás contratos, produce los efectos que se determinen reglamentariamente en relación con la aplicación del régimen de ofertas con valores anormales o desproporcionados. 181 RECOMIENDA Dado la obligación, establecida en el art. 63 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público, de publicar el número y la identidad de los licitadores participantes en el procedimiento en el perfil del contratante, procede recomendar al Ayuntamiento que se dote de un instrumento eficaz para poder analizar la actuación de las empresas licitadoras frente la contratación pública municipal con el objetivo de identificar posibles irregularidades o maniobras de competencia desleal de las empresas vinculadas. IV. FASE DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO SEGUIMIENTO DE LA CORRECTA EJECUCIÓN DE LA CONTRATACIÓN Cada fase del iter procedimental de la contratación (preparación, adjudicación y ejecución) debe ser regida por el principio de la transparencia, entendida desde su doble vertiente: a) interna, como principio básico de la contratación pública, implica los principios de publicidad, igualdad de trato y objetividad; y b) externa, como un sistema de acceso a la información de los ciudadanos mediante la publicación de los datos de los contratos. Pero en la contratación administrativa, hay que enfatizar que la fase de la ejecución del contrato es la más relevante del contrato, es donde radica el cumplimiento de las finalidades públicas que se pretenden satisfacer, donde se garantiza la eficiencia del gasto público, y donde se permite controlar y evaluar adecuadamente la gestión de la contratación pública, así como la materialización de los principios que la han de inspirar, y muchas veces las más olvidadas de supervisión por parte de la Administración pública contratante. Es en esta fase donde se debe exigir el cumplimiento material, riguroso y efectivo del contrato, mediante: - Establecimiento y precisión en los pliegos de las condiciones de la ejecución así como los derechos y obligaciones de las partes durante la ejecución y extinción del contrato, de cumplimiento obligatorio y vinculante para ambas partes. - Establecimiento y precisión en los pliegos de mecanismos efectivos para reaccionar contra el incumplimiento del adjudicatario, con su correlativo sistema de penalizaciones, tipificación concreta y procedimiento administrativo. - Fortalecer los sistemas de control periódico y material del cumplimiento de las obligaciones establecidas en los pliegos por parte del adjudicatario. 182 - En caso de detección de un incumplimiento de las obligaciones establecidas, activar los mecanismos establecidos para exigir las responsabilidades necesarias, en su caso aplicar las sanciones que procedan para asegurar el cumplimiento del contrato. RECOMIENDA El órgano gestor del Buzón Ético ha recomendado en las diversas comunicaciones respecto al seguimiento de la ejecución del contrato: - Hay que incidir en que la finalidad de la contratación pública es la realización efectiva de las actividades y servicios que se demandan, por esta razón es esencial su correcta ejecución y el cumplimiento de las cláusulas de los pliegos de condiciones administrativas y técnicas, y más en el ámbito tan sensible como es la existencia de menores extranjeros sin referentes familiares. - Se recomienda que se refuercen las medidas necesarias para garantizar un control real, operativo y eficiente de la ejecución de los contratos, de la materialización de su "buen fin" y de que la necesidad que se trata de atender sea efectiva tal como se ha planteado y justificado en la preparación del contrato. Destacando en este punto la evolución de figuras como la del responsable del contrato cuya designación por los órganos de contratación ha pasado de ser potestativa (artículo 52 de la LCSP) a obligatoria en la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público (art 62 LCSP). - Se enfatiza que en caso de detección de incumplimiento de las obligaciones establecidas en los pliegos, se deben activar los mecanismos correspondientes para exigir a las empresas adjudicatarias el cumplimiento de las obligaciones asumidas, y a efectos de prevenir las posibles responsabilidades que podría incurrir el Ayuntamiento por hechos causados a raíz de infracciones. - Revisión efectiva de la documentación preventiva y preceptiva que deben facilitar las empresas adjudicatarias en aplicación de la normativa de prevención de riesgos laborales y de los pliegos, exigiendo que ésta sea entregada de forma completa e íntegra. - Para mejorar la agilidad de revisión de la documentación entregada por las empresas adjudicatarias, establecer un sistema de ordenación de la documentación preventiva para cada trabajador/a, con la existencia de una trazabilidad de los registros exigidos por la normativa de prevención de riesgos laborales, entre otros: 183 información de los riesgos, formación en riesgos laborales, la entrega de los EPIS, aceptación o renuncia de los exámenes médicos. - Recomendar a las empresas adjudicatarias que, para garantizar la ejecución del contrato en las condiciones de excelencia que exige la naturaleza del servicio público que está cubriendo, y el perfil de los usuarios de aquél, que perfeccionen sus protocolos de comunicación de riesgos laborales o de otros mecanismos que cumplen con la misma función, en caso de que no se disponga. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA O SUBSIDIARIA DE LA ADMINISTRACIÓN POR INCUMPLIMIENTOS DEL CONTRATISTA EN MATERIA SOCIOLABORAL Y DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES En la cláusula del pliego de prescripciones técnicas particulares que establece que: "La adjudicataria es la responsable del cumplimiento de todas las disposiciones vigentes en materia laboral, de Seguridad Social, seguridad y salud, y de prevención de riesgos laborales que sean de aplicación", hay que advertir al órgano de contratación que este clausulado no le descarga del riesgo de incurrir en responsabilidad solidaria por los incumplimientos del contratista en materia socio laboral y de prevención de riesgos laborales. En este sentido, hay que remitirnos al art. 42.2 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores que regula: “2. El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante los tres años siguientes a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el periodo de vigencia de la contrata. De las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores responderá solidariamente durante el año siguiente a la finalización del encargo.” La responsabilidad solidaria del contratista principal también es recogida en el art. 168.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social: 184 “1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 42 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores para las contratas y subcontratas de obras y servicios correspondientes a la propia actividad del empresario contratante, cuando un empresario haya sido declarado responsable, en todo o en parte, del pago de una prestación, a tenor de lo previsto en el artículo anterior, si la correspondiente obra o industria estuviera contratada, el propietario de esta responderá de las obligaciones del empresario si el mismo fuese declarado insolvente.” La controversia que podría existir sería si el Ayuntamiento que adjudica un contrato reúne o no la condición de empresario principal a los efectos establecidos en la normativa de aplicación. Al respecto, el Tribunal Supremo ha precisado el alcance del término "empresario" a estos efectos, incluyendo dentro de la misma a la Administración en caso de concesiones y contratos administrativos (STS de 23 de diciembre de 1996, STS de 6 de julio de 2005, STS de 13 de noviembre de 2008, entre otros). A modo de ejemplo, se transcribe parte del Fundamento de Derecho quinto de la STS 2982/2016, de 27 de junio de 2016: En esta línea, la jurisprudencia concluye que las Administraciones Públicas son responsables solidarias de las obligaciones con la Seguridad Social contraídas por contratistas y subcontratistas. Sirva como botón de muestra de sentencias condenatorias a administraciones y demás entidades públicas por impago de las cotizaciones a la Seguridad Social de sus trabajadoras por parte de contratistas y subcontratistas las siguientes: STSJ de Madrid de 13 de diciembre de 2000, STSJ de Aragón de 17 de diciembre de 2009, STSJ de Castilla y León de 13 de junio de 2014, etc. 185 Otro supuesto de riesgo de responsabilidad solidaria de una entidad contratante con las obligaciones de una empresa contratada es el abono de los salarios de los trabajadores cuando el adjudicatario no los abona (STS 15 de julio de 1996 o STS de 5 de diciembre de 2011). También se establece la responsabilidad subsidiaria de la Administración en el caso de impagos por los contratistas de la retención del IRPF de sus trabajadores en aplicación del art. 43.1 f) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria: “Serán responsables subsidiarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades: [...] f) Las personas o entidades que contraten o subcontraten la ejecución de obras o la prestación de servicios correspondientes a su actividad económica principal, por las obligaciones tributarias relativas a tributos que deban repercutirse o cantidades que deban retenerse a trabajadores, profesionales u otros empresarios, en la parte que corresponda a las obras o servicios objeto de la contratación o subcontratación. La responsabilidad prevista en el párrafo anterior no será exigible cuando el contratista o subcontratista haya aportado al pagador un certificado específico de encontrarse al corriente de sus obligaciones tributarias emitido a estos efectos por la Administración tributaria durante los 12 meses anteriores al pago de cada factura correspondiente a la contratación o subcontratación.” Respecto a las obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, el art. 3 de la Ley 31/1995, de prevención de riesgos laborales (LPRL) incluye dentro del ámbito de su aplicación “tanto en el ámbito de las relaciones laborales reguladas en el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, como en el de las relaciones de carácter administrativo o estatutario del personal al servicio de las Administraciones Públicas”, y que “Cuando en la presente Ley se haga referencia a trabajadores y empresarios, se entenderán también comprendidos en estos términos, respectivamente, de una parte, el personal con relación de carácter administrativo o estatutario y la Administración pública para la que presta Servicios”. Asimismo, el art. 24.3 LPRL, desarrollado por el Real Decreto 171/2014, de 30 de enero, regula que “Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales.” Hay que advertir, que de conformidad con el art. 42 LPRL, el incumplimiento por parte de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales “dará lugar a responsabilidades administrativas, así como, en su caso, a responsabilidades penales y a las civiles por los daños y perjuicios que puedan derivarse de dicho incumplimiento.” 186 En materia de contratación, con la entrada en vigor de la Ley 9/2017 de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, en su art. 201 se concretan las obligaciones en materia medioambiental, social o laboral que tienen los órganos de contratación: “Los órganos de contratación tomarán las medidas pertinentes para garantizar que en la ejecución de los contratos los contratistas cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral establecidos en el derecho de la Unión Europa, el derecho nacional, los convenios colectivos o por las disposiciones de derecho internacional medioambiental, social y laboral que vinculen al Estado y en particular las establecidas en el anexo V. Lo indicado en el párrafo anterior se establece sin perjuicio de la potestad de los órganos de contratación de tomar las oportunas medidas para comprobar, durante el procedimiento de licitación, que los candidatos y licitadores cumplen las obligaciones a que se refiere el citado párrafo. El incumplimiento de las obligaciones referidas en el primer párrafo y, en especial, los incumplimientos o los retrasos reiterados en el pago de los salarios o la aplicación de condiciones salariales inferiores a las derivados de los convenios colectivos que sea grave y dolosa, dará lugar a la imposición de las penalidades a que se refiere el artículo 192”. RECOMIENDA Que si bien la empresa adjudicataria es la responsable del cumplimiento de las disposiciones vigentes en materia laboral, de Seguridad Social, y de prevención de riesgos laborales, el Ayuntamiento puede incurrir en riesgo de responsabilidad solidaria o subsidiaria, en relación con los impagos por parte de las contratistas o subcontratistas de sus obligaciones tributarias, salariales, y con la Seguridad Social. Razón ésta y la del riesgo reputacional en la que podría incurrir el Ayuntamiento, que justificarían la adopción de las cautelas de control y de penalización correspondientes por parte de la administración contratante en la redacción de los pliegos y durante la ejecución del contrato para poder verificar el cumplimiento de sus obligaciones por parte del adjudicatario. 187 V. CONTRATACIÓN MENOR CONTRATACIÓN MENOR DE SERVICIOS CON SOCIEDADES COOPERATIVAS DE FACTURACIÓN Visualizado el Portal de Transparencia del Ayuntamiento de Barcelona se constata la existencia de contratación menor con Sociedades Cooperativas de impulso empresarial por parte de diferentes órganos municipales. A modo de ejemplo, en el tercer trimestre de este año 2018, la Gerencia del Distrito de XX, Gerencia XXX, XXXX y la Gerencia de XXXX realizaron contratación menor con la misma sociedad cooperativa de impulso empresarial. Recordemos que los contratos menores son aquellos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trata de contrato de obras o 15.000 euros, en caso de contratos de suministro o de servicios, de acuerdo con el art. 118.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de contratos del sector público. En el art. 118.228 de la referida Ley de contratos del sector Público se regula el expediente de tramitación de los contratos menores que exige: “En los contratos menores la tramitación del expediente exigirá el informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato. Asimismo se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan” También será necesario: "En el expediente se justificará que no se está alertando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación, y que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra que consta en el apartado primero de este artículo. El órgano de contratación comprobará el cumplimiento de dicha regla. Quedan excluidos los supuestos encuadrados en el artículo 168.a).2º. Los contratos menores se publicarán en la forma prevista en el artículo 63.4”. La contratación menor es una posibilidad de simplificación y agilización procedimental de la contratación administrativa, que supone una adjudicación directa de contratos de cuantía inferior, la aplicación de la que supone la excepción de los principios de libertad de acceso a las licitaciones, el principio de igualdad de trato entre licitadores, la inaplicación del deber de salvaguarda de la libre competencia y de selección de la oferta económicamente más ventajosa recogida en el art. 1 de la Ley 9/2017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público. 28 Redacción original y vigente hasta el 5 de febrero de 2020, atendiendo la modificación realizada por la Disposición Final 1.1 del Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero. 188 Pero en todo caso, a los contratos menores les son de aplicación las normas generales de la contratación. El art. 65 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre regula que "Sólo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en prohibición de contratar y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas". De acuerdo con el art. 84 de la Ley 9/2017 concreta que la capacidad de obrar de los empresarios que sean personas jurídicas se acredita: "mediante la escritura o documento de constitución, los estatutos o el acto fundacional, en los que consten las normas por las que se regula su actividad, debidamente inscritos, en su caso, en el Registro público que corresponda, según el tipo de persona jurídica de que se trate." Finalmente en el art. 66.1 de la Ley 9/2017, "las personas jurídicas sólo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estén comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad que, según sus estatutos o reglas fundacionales les sean propios." Del análisis de los tres artículos, se concluye que las sociedades cooperativas de trabajo asociado podrán ser adjudicatarias de contratos del Ayuntamiento de Barcelona, pero las prestaciones de los servicios que realice debe estar comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad establecido en sus estatutos o reglas fundacionales. RECOMIENDA A pesar del reconocimiento legal de las sociedades cooperativas de trabajo asociado, y para fomentar y mejorar las buenas prácticas en la gestión pública, priorizando la prevención por encima de las conductas reactivas, y atendiendo al contexto descrito, y a fin de evitar el riesgo reputacional que implicaría para el Ayuntamiento de Barcelona no haber desarrollado todas las herramientas a su alcance para evitar la contratación menor de cooperativas constituidas en fraude de ley, por ser contraria al interés general, y que puedan perjudicar tanto a la Seguridad Social como a Hacienda, como las propias sociedades referidas anteriormente, recomendamos a los órganos gestores que: - Previamente a formalizar algún tipo de contrato o abono de facturas a algunas de estas sociedades cooperativas se debería comprobar que el objeto social de la cooperativa de trabajo asociado se adecúa a la prestación realizada por el/la socio/a cooperativo/a, de acuerdo con el art. 66.1 de la Ley 9/2017. - En caso de duda por parte del órgano gestor sobre la legalidad de alguna Cooperativa de facturación, o para conocer si la cooperativa, con la que tiene intención de trabajar, se encuentra incursa en un proceso de investigación, podría oficiar: si la sociedad tiene alcance estatal en el Ministerio de Empleo y Seguridad Social (mediante la dirección electrónica 189 Subdireccion.autonomos@meyss.es motivando el interés legítimo de la consulta); b) si tiene alcance autonómico, a la Dirección General de Economía cooperativa y creación de empresas. ANÁLISIS DE LA PLURALIDAD DE CONTRATOS MENORES VINCULADOS AL CONTRATO PRINCIPAL Asimismo, el art 86 del Texto refundido de la ley de contratos del sector público29 no prohíbe el fraccionamiento del contrato en general, sólo se prohíbe cuando se hace con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y aludir los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan. La finalidad de la ley no es agrupar innecesariamente en un solo contrato varias prestaciones diferentes o de idéntica naturaleza sino impedir el fraude de ley que tiende a evitar la aplicación de los preceptos que regulan los procedimientos abiertos o las exigencias de publicidad en el diario DOUE, que se exige dependiendo del valor del contrato. Sólo cuando exista una razón objetiva que permita considerar que cada prestación en sí misma considerada responda a una única finalidad técnica y económica, independiente y separable del resto, podrá el órgano de contratación optar por efectuar procedimientos separados para cada una de ellas, o calculando también, de forma independiente, su valor estimado a efectos de la determinación del régimen jurídico que le corresponda. De acuerdo con el apartado 3 del artículo 86 del TRLCSP, es posible la contratación separada de prestaciones diferenciadas dirigidas a integrarse en una obra, tal y como ésta se define en el artículo 6 del mismo texto legal, cuando estas prestaciones gocen de una sustantividad propia que permita una ejecución separada, por tener que ser realizadas por empresas que cuenten con una determinada habilitación. La opción que asiste al órgano de contratación dentro de los límites del artículo 86.3 del TRLCSP entre la integración de las diversas prestaciones en un solo contrato o la celebración de diferentes contratos exige tomar en consideración diferentes aspectos como son, entre otros: el incremento de la eficacia que supone la integración de todas las prestaciones en un único contrato; la mayor eficiencia y coordinación en la ejecución de las prestaciones resultantes del tratamiento unitario del contrato; el aprovechamiento de las economías de escala que posibilita el hecho de que todas las prestaciones se integren en un único contrato sin división en lotes; y la optimización de la ejecución global del contrato al ser el control de su cumplimiento más efectivo si el contrato se adjudica a una sola empresa y no a varias como podría suceder si se establecieran lotes. 29 Normativa vigente y aplicable en el momento de los hechos analizados 190 RECOMIENDA Que en la documentación facilitada no consta ningún documento donde se informe sobre la necesidad o justificación de contratar estas prestaciones de forma separada, ni que se haga mediante contratación menor. Consideramos que la pertinencia de esta decisión, su adecuación al ordenamiento jurídico, respecto a la acreditación de la sustantividad propia y la incidencia que contratar estas prestaciones tal como se ha hecho haya podido tener en la ejecución de la obra demanda de una experiencia técnica más allá de los conocimientos jurídicos, por lo que se propone someter estas cuestiones a la emisión de informe por parte de perito experto en la materia. VI. CONTRATO DE NATURALEZA PRIVADA XXX es una sociedad mercantil de la titularidad 100% del Ayuntamiento de Barcelona, y en función del objeto social y de la actividad misma de la sociedad se puede calificar de sociedad perteneciente al sector público municipal, a los efectos de la artículo 3.1.d del TRLCSP y de poder adjudicador no administración pública a los efectos del artículo 3.3 b de la LCSP. Este contrato tiene la condición de contrato del sector público, en concreto de contrato de obras sujeto a una regulación armonizada, ya que su valor estimado es igual o superior a 5.186.000 euros, sin IVA, de conformidad con el artículo 14.1 del TRLCAP. Dada la condición de poder adjudicador no administración pública de la sociedad, este contrato es, además, un contrato de naturaleza privada (art. 20.1 TRLCAP). Estos elementos conforman un régimen jurídico peculiar y complejo para este contrato, de conformidad con el artículo 20.1 TRLCAP. Como contrato privado, se rige, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por el TRLCSP y las disposiciones que lo desarrollan, y se le aplican de forma supletoria el resto de normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. En concreto, en materia de preparación, al estar sujeto a regulación armonizada, le es de aplicación el título II del libro II, en particular el artículo 137.1 TRLCSP, que prescribe que hay que observar: 191 - Las reglas establecidas en el artículo 117 para la definición y establecimiento de prescripciones técnicas, así como las de los artículos 118 (condiciones especiales de ejecución del contrato), 119 (información sobre las obligaciones relativas a la fiscalidad, protección del medio ambiente, empleo y condiciones laborales) y 120 (información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo) todos de la LCSP. - Las reglas establecidas en el artículo 112.bis del TRLCSP sobre reducción de plazos en el supuesto de que la celebración del contrato sea necesaria para atender una necesidad inaplazable o si resulta necesario acelerar la adjudicación por razones de interés público, lo que el órgano de contratación deberá motivar debidamente en la documentación preparatoria. Esta previsión no es de aplicación al caso que nos ocupa. En materia de selección de la empresa contratista y de adjudicación del contrato, los contratos sujetos a regulación armonizada siguen como criterio general las prescripciones establecidas en el capítulo I del título I del libro III (arts. 138 a 188) con algunas adaptaciones, según establece el artículo 190.1 TRLCSP. - No son de aplicación las siguientes normas: segundo párrafo del apartado 2 del artículo 150 sobre intervención del comité de expertos para la valoración de criterios subjetivos; apartados 1 y 2 del artículo 152 sobre criterios para apreciar el carácter anormal o desproporcionado de las ofertas; artículo 156 sobre formalización del contratos sin perjuicio de la observancia del plazo del apartado 5; artículo 160 sobre examen de las proposiciones y propuesta de adjudicación y artículo 172 sobre supuestos en los que es posible acudir a un procedimiento negociado en contratos de gestión de servicios públicos, no aplicable al caso. (Artículos todos del TRLCSP) - Tampoco es necesario publicar las licitaciones y adjudicaciones en los diarios oficiales nacionales a que se refieren el párrafo primero del apartado 1 del artículo 142 y el párrafo primero del apartado 2 del artículo 154, ya que se entiende que se satisface el principio de publicidad mediante la publicación en el "Diario Oficial de la Unión Europea» y la inserción de la información correspondiente en la plataforma de contratación a que se refiere el artículo 334 o sistema equivalente, todo ello sin perjuicio de la utilización de medios adicionales con carácter voluntario. También los artículos citados son del TRLCSP. Hay que advertir que las disposiciones sobre las mesas de contratación no se encuentran en el capítulo I del título I del libro III TRLCSP, sino en el artículo 320.1 y ss. de este cuerpo normativo, que expresamente las considera órganos de asistencia de los órganos de contratación de las administraciones públicas, específicamente en materia de valoración de las ofertas. Por último, como contrato privado, se rige, en cuanto a sus efectos y extinción, por el derecho privado. Sin embargo, en materia de modificación, son de aplicación las normas del Título V del Libro I del TRLCSP. 192 VII. CONSIDERACIONES DE LA CONDICIÓN DE MEDIO PROPIO Y SERVICIO TÉCNICO DEL ENTE INSTRUMENTAL La condición de medio propio del ente instrumental debe tener un reconocimiento en los estatutos o en la norma fundacional del ente instrumental. No obstante, hay que decir que sobre este requisito ha operado una cierta matización en relación a los entes instrumentales constituidos antes de la entrada en vigor de la LCSP, en el sentido ya apuntado por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, informe 26/2008, de 3 de noviembre, que considera que este requisito se exigirá a las entidades creadas con posterioridad a la LCSP, pero para las entidades creadas con anterioridad a la entrada en vigor de la LCSP, se puede entender que se cumple este requisito cuando se desprenda de sus normas de creación, sin perjuicio de que estas entidades puedan optar por adaptar expresamente sus estatutos a la nueva regulación. Sin embargo, la Ley 3/2007, de 4 de julio, de la obra pública en su preámbulo expone: "... Asimismo, hay que asegurar que el modelo de contratación de obra pública garantiza la libre concurrencia y la utilización eficiente los fondos públicos... " Respecto al requisito de que la condición de medio propio sea idónea, la doctrina ya se ha pronunciado sobre los encargos de gestión en fraude de ley y la falta del requisito de idoneidad del medio propio. En este sentido, es habitual que la Administración encargue a un ente instrumental que tenga la condición de medio propio y servicio técnico, la realización de una prestación aunque no tenga los medios necesarios para realizarla. Se produce, por tanto, la circunstancia de que el ente instrumental se limita a sustituir a la Administración en la posición de entidad contratante y tramitar el expediente de contratación correspondiente del cual resultará adjudicatario un empresario que será el que realmente ejecute la prestación. Si el ente instrumental sólo sustituye a la Administración en la posición de contratante, sin asumir la ejecución efectiva del encargo, se altera el régimen jurídico aplicable a la ejecución del contrato, y a menudo se incrementan los riesgos de no actuar con el preciso rigor en la licitación y adjudicación del contrato, siendo sin duda más rígidos lo que la Ley prevé para la contratación de las Administraciones públicas. El criterio de idoneidad consiste en que el medio propio debe ser suficientemente apto para ejecutar el contrato y por ello debe disponer de los medios, tanto personales como materiales, suficientes y idóneos para la ejecución del encargo. El TRLCSP no establecía el grado de ejecución que el medio propio debía disponer por sí mismo, es decir, no indicaba hasta donde podía, el medio propio, contratar con terceros la actividad que le había sido encomendada por la Administración. 193 El único precepto que fijó un límite para la subcontratación fue la Disposición Adicional 25ª.6 TRLCSP, dedicado al régimen Jurídico de TRAGSA, en la que se establece que el importe de la parte de la prestación que podía subcontratar con empresarios particulares, tenía que ser inferior al 50% del importe total del proyecto, suministro o servicio. El Tribunal de Cuentas resolvió que, ante la falta de regulación en el TRLCSP, era conveniente que se estableciera en las resoluciones de los encargos y en los estatutos de los medios propios, unas limitaciones a la actividad que pudieran contratar con terceros con el objetivo de evitar que los encargos se conviertan en un medio propio para evitar el procedimiento de contratación pública. Sobre todo teniendo en cuenta que en el ámbito de las subvenciones públicas hay un límite para la subcontratación de la prestación de la actividad subvencionada (Ley 38/2003 de 17 de noviembre, general de subvenciones). La Intervención General de la Administración del Estado (IGAE) en Circular 4/2015 de 20 de mayo concluyó lo siguiente: "... que el medio propio no reunía los requisitos de idoneidad y de aptitud necesarios para realizar la prestaciones si tenía que contratar con terceros más del 50% de la prestación." De hecho, el Tribunal de Cuentas, en fecha 22 de diciembre de 2016 elevó una Moción a las Cortes Generales sobre la necesidad de desarrollar un adecuado marco legal para la utilización de las encomiendas de gestión para las Administraciones Públicas en el ejercicio de su función fiscalizadora. Afirmó que “...esta nueva forma de gestión ha adquirido dimensión propia y trascendencia suficiente como para que nuestra legislación la aborde como una gestión de las AAPP con sustantividad propia, merecedora de una normativa reguladora que discipline el recurso a estas encomiendas o encargos a medios propios, de forma precisa, clara y garantista, siguiendo la pauta marcada por la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRSJP) en relación con la regulación de los convenios en el capítulo VI de su Título Preliminar...” Este mismo informe contiene un apartado específico sobre la idoneidad del medio propio, bajo la rúbrica 2.2.5. “... En relación con el control de la subcontratación de los trabajos encomendados a los medios propios, destacando: 2.2.5.3 En definitiva, el riesgo derivado de esta situación consiste en que la administración o el poder adjudicador pueda realizar el encargo a un ente instrumental que carece de medios o de disponibilidad para llevarlo a cabo, a pesar de lo cual se encontraría obligado a realizarlo en virtud de la obligatoriedad del encargo que establece el artículo 24.6 del TRLCSP, estando por ello abocado a la subcontratación, sin aplicar en este caso, cuando el medio propio no tenga la consideración de poder adjudicador, la legislación reguladora de la contratación pública con la misma extensión y rigurosidad que la prevista para el caso de que los poderes adjudicadores hubieran actuado directamente como órganos de contratación, y a mayor abundamiento cuando el encomendante tiene la consideración de Administración Pública a los efectos del TRLCSP y la encomendataria es una entidad sujeta a Derecho privado, como sucede de manera 194 habitual. La encomendataria actuaría en estos supuestos como una mera entidad intermediaria con cuyo concurso se habilitaría un cambio de régimen jurídico en materia de contratación pública, mucho más rápido y flexible en su tramitación, pero también con muchas menos garantías para el interés público, al sustituir un eventual contrato administrativo (si lo hubiera celebrado directamente la administración) por uno privado (celebrado por un ente instrumental sujeto a derecho privado)” 195 RECOMENDACIONES EN MATERIA DE SUBVENCIONES 196 RECOMENDACIONES EN MATERIA DE SUBVENCIONES I. NORMATIVA REGULADORA DE LAS SUBVENCIONES PÚBLICAS La normativa de aplicación en la regulación de las subvenciones del Ayuntamiento de Barcelona es la siguiente: • Ley 38/2003, de 17 de noviembre, general de subvenciones. (De ahora en adelante LGS) • Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones. (De ahora en adelante RLGS) • Ley 19/2014 de transparencia, de 29 de diciembre, de acceso a la información pública y buen gobierno. (De ahora en adelante LTBG) • Normativa General Reguladora de Subvenciones del Ayuntamiento de Barcelona, aprobada por el Pleno del Consejo Municipal en sesión de fecha 17 de diciembre de 2010. (De ahora en adelante NGRS) • Normativa relativa al otorgamiento de convenios administrativos entre administraciones públicas e Instituciones, aprobada por Decreto de Alcaldía de 04/27/2011. (De ahora en adelante NCA) II. PRINCIPIOS RECTORES DE LAS SUBVENCIONES PÚBLICAS El art. 8 de la Ley General de Subvenciones regula que la gestión de las subvenciones se realizará conforme a los siguientes principios: a) Publicidad, transparencia, concurrencia, objetividad, igualdad y no discriminación. b) Eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados por la Administración otorgante. c) Eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos. A. Principios de publicidad, transparencia, concurrencia, objetividad, igualdad y no discriminación El principio de publicidad permite que los ciudadanos tengan conocimiento de la convocatoria de las subvenciones y facilitar el acceso a ésta. Posteriormente también permite la realización de un control del seguimiento de las ayudas públicas. 197 El principio de concurrencia y objetividad implica que pueden solicitar las ayudas las personas que reúnen los requisitos necesarios establecidos en las bases reguladoras, es decir, las que se encuentran en igualdad de condiciones. De acuerdo con este principio cualquier restricción al respecto exige una justificación o motivación objetiva y razonable. El principio de igualdad y no discriminación implica proyectar el principio de igualdad ante la ley del art. 14 CE en el ámbito de gestión de la actividad subvencional. El Tribunal Constitucional (TC) ha definido el principio de igualdad como la prohibición de toda diferencia de tratamiento que no disponga de una justificación objetiva y razonable. El TC ha establecido también los criterios o elementos que permiten distinguir entre una diferencia de tratamiento justificada y otra discriminatoria, y por tanto inadmisible: desigualdad de los supuestos de hecho; finalidad constitucionalmente legítima; congruencia entre el tratamiento desigual, el supuesto de hecho que lo justifica y la finalidad que se persigue; y proporcionalidad entre los elementos anteriores (STC 68/1991, de 8 de abril; 28/1992, de 9 de marzo; 3/1993, de 14 de enero; 147/1995, de 16 de octubre; 46/1999, de 22 de marzo; 39/2002, de 14 de febrero y 87/2009 de 20 abril). El sistema empleado de subvención de concesión directa conlleva una directa inaplicación del principio de concurrencia de otros beneficiarios y del principio de publicidad; pero éste no comporta necesariamente una ruptura del principio de no discriminación, a no ser que exista una falta de justificación objetiva y razonable, conforme lo expuesto por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En relación al principio de la transparencia, éste se configura como el eje clave en la relación entre la Administración y la ciudadanía, que ayuda a recuperar e incrementar la confianza de la ciudadanía hacia la gestión pública, y facilitar y promover la rendición de cuentas. Hay que enfatizar que la transparencia, como valor pilar de una actuación administrativa eficaz y eficiente, debe incidir en aquellos trámites administrativos que gozan de un mayor nivel de discrecionalidad, como es el caso de las subvenciones directas, en el que principios tan vitales para la confianza de la ciudadanía como la concurrencia pública de otros beneficiarios y la publicidad se exceptúan. Para poder distinguir entre la discrecionalidad y la arbitrariedad se requiere la motivación, no sólo de su existencia, sino también de su contenido y de una fundamentación que permita la fiscalización de los actos discrecionales. Siguiendo esta premisa, el análisis de la subvención se ha realizado considerando el literal del art. 22.c), el art. 28 de la Ley de Subvenciones y el art.67.3.a) del Reglamento de Subvenciones, con la configuración de la modalidad de concesión directa del art. 22.c), de carácter excepcional, desgranada en tres requisitos que exigen su correlativa motivación diferenciada: 1.- Subvención con carácter excepcional: acreditar el carácter singular de la subvención. 198 2.- Subvención en que se acrediten razones de interés público, social, económico o humanitario u otras debidamente justificadas: motivaciones que acrediten este interés especificado. 3.- Subvención que dificulte su convocatoria pública: justificación de la dificultad de su convocatoria pública. Al respecto se pronunció la Sentencia núm. 827/2012 de 6 de noviembre del TSJ del País Vasco: “El art. 22 de la Ley reconoce que puedan concederse directamente aquellas subvenciones en que se acrediten razones de interés público, social, económico o humanitario debidamente justificadas que dificulten su convocatoria pública. La norma no puede ser más clara en el sentido de exigir que tales razones –interés social y dificultad de convocatoria pública- deben de estar acreditadas, es decir, en el expediente debe demostrarse la concurrencia de estas circunstancias” B. Principios de eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados por la Administración otorgante y de eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos. El principio de eficacia referencia el grado de cumplimiento de los objetivos fijados por la Administración; y con el principio de eficiencia se garantiza que la consecución de los objetivos se ha realizado con el menor coste posible. El art. 31 de la Ley General de Subvenciones define los gastos subvencionables como “aquellos que de manera indubitada responderán a la naturaleza de la actividad subvencionada, resulten estrictamente necesarios y se realicen en el plazo establecido por las diferentes bases reguladoras de las subvenciones”. El art. 31 in fine añade que "en ningún caso el coste de adquisición de gastos subvencionables podrá ser superior al valor de mercado". III. PROCEDIMIENTOS DE CONCESIÓN DE LAS SUBVENCIONES La legislación de subvenciones regula dos posibles formas de concesión de la subvención: ordinaria (fundamentada en los principios del art. 8.3 de la LGS: publicidad, objetividad, igualdad y no discriminación); y extraordinaria (quebrantamiento de los principios del art. 8.3 LGS, por lo que sólo es admisible cuando concurren causas legales y motivadas): - Concesión en régimen de concurrencia competitiva: procedimiento ordinario De acuerdo con el art. 22 LGS se entiende por concurrencia competitiva “el procedimiento mediante el cual la concesión de las subvenciones se realiza mediante la comparación de las solicitudes presentadas, a fin de establecer una prelación entre las mismas de acuerdo con los criterios de valoración previamente fijados en las bases reguladoras y en la convocatoria, y adjudicar, con el límite fijado en la convocatoria dentro del Crédito disponible, aquellas que hayan obtenido mayor valoración en aplicación de los citados criterios”. 199 El procedimiento de concurrencia competitiva está determinado por: unas bases reguladoras, una convocatoria pública, el establecimiento previo de criterios de valoración, tramitación y evaluación de las solicitudes presentadas, propuestas de resolución, trámite de audiencia, reformulación, y finalmente adjudicación de la subvención según el orden de prelación establecido. - Concesión directa: procedimiento extraordinario La concesión directa se puede producir por norma con rango legal o por norma reglamentaria adaptando la forma de resolución unilateral o de convenio; y sólo puede producirse en los supuestos establecidos en el art. 22.2 LGS: a) Subvenciones nominativas: previstas en los Presupuestos Generales del Estado, de las CCAA o entidades locales. b) Subvenciones impuestas por norma de rango legal. c) Subvenciones, con carácter excepcional, en que se acrediten razones de interés público, social, económico o humanitario u otras debidamente justificadas que dificulten su convocatoria pública. El art. 55 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, Reglamento de la Ley de Subvenciones especifica que el procedimiento ordinario de concesión de subvenciones es el de concurrencia competitiva, y que las subvenciones sólo podrán concederse en forma directa en los casos previstos en el art. 22.2 (procedimiento extraordinario). Las subvenciones de concesión directa tramitadas en los expedientes referenciados han sido otorgadas a través de la tercera opción por ser "Subvención, con carácter excepcional, en que se acrediten razones de interés público, social, económico o humanitario u otras debidamente justificadas que dificulten su convocatoria pública ", de acuerdo con los informes técnicos correspondientes. Si entendemos el literal del concepto de "excepcional" como aquello: "que se aparta de lo normal o sucede rara vez", hay evidencias de que esta repetición en el tiempo se enfrenta directamente con el carácter único y excepcional que goza la subvención directa, así como de sus privilegios: la exención de la concurrencia pública y de la sujeción a los trámites de información pública. RECOMIENDA - En relación a la utilización del procedimiento excepcional de concesión directa regulado en el art. 22.2.c) de la LGS, y atendiendo el art. 28 del mismo cuerpo normativo, que dispone su procedimiento legalmente establecido, consideramos que de acuerdo con la literalidad de la normativa de aplicación debe ser usado para una subvención concreta y única y no reiteradas en el tiempo. 200 En aras de la transparencia, y en contra del carácter personalista y discrecional que implica el procedimiento de concesión directa, se recomienda optar por el procedimiento ordinario de concesión de subvenciones en régimen de concurrencia competitiva, o bien proceder a su tramitación por la causa del art. 22.2 a) LGS por estar prevista nominativamente en una partida presupuestaria que tiene que pasar por trámites de información pública con posibilidad de alegaciones, siempre y cuando se motive fehacientemente la imposibilidad de recurrir a la concurrencia competitiva. - En relación a los expedientes de subvención ya tramitados, a la vista de la documentación e información recibida por el órgano gestor de la subvención, así como a la vista del resto de diligencias de investigación practicadas por esta Dirección, y sin prejuzgar la existencia de una mala praxis o comportamiento contrario al ordenamiento jurídico o las reglas éticas, consideramos que existen indicios suficientes para recomendar la práctica de una auditoría, para la revisión y análisis de los expedientes de subvención a los efectos de verificar: a) si concurren en los expedientes de subvención las exigencias establecidas en el art. 22.2 c) para poder justificar el carácter excepcional de la concesión de la subvención directa referente a: • Acreditar el carácter singular de la subvención. • Las razones de interés público, social, económico o humanitario u otros que acrediten este interés especificado. • La justificación de la dificultad de su convocatoria pública. b) si el beneficiario ha justificado frente al órgano municipal el cumplimiento de los requisitos y condiciones; así como la realización de la actividad y el cumplimiento de la finalidad que determinó la concesión de la subvención (art. 14.1, 29 y siguientes de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones), y en particular, verificar si la actividad realizada por la empresa que ha recibido la subvención es el objeto de la subvención; c) el impacto que podría suponer el recálculo de los porcentajes del importe subvencionado por el órgano municipal concedente. d) si estos expedientes se ajustan a la normativa vigente tanto en materia financiera, operativa, administrativa, laboral, contable y de legalidad. En tanto en cuanto que la disposición dineraria realizada por los organismos municipales deben responder a la naturaleza estricta de la actividad subvencionada. e) si a la vista de la revisión y comprobaciones practicadas por el órgano gestor de la subvención, así como de los resultados de la auditoría que 201 se pueda llevar a cabo, deberá instar el procedimiento de reintegro conforme lo dispuesto en el arte 36 y siguientes de la LGS con especial atención por lo que respecta al instituto jurídico de la prescripción de acuerdo con el art. 39 LGS. SEGUIMIENTO DE LA ACTUACIÓN Se dio también traslado de esta recomendación a la Intervención General en el ejercicio del ámbito de sus competencias. RECOMANA En relación a las subvenciones, uno de los principios que rige la Ley General de Subvenciones es la transparencia, entendida como un instrumento que afecta de manera directa en el incremento de los niveles de eficiencia y eficacia en la gestión del gasto público subvencional. Desde la perspectiva administrativa, las subvenciones son una técnica de fomento de determinados comportamientos considerados de interés general. En esta línea la transparencia redunda en la eliminación de las distorsiones e interferencias que puedan afectar de aquellas prácticas que se alejan de la finalidad última de la subvención, que es únicamente el interés general. Por lo tanto, en el caso analizado, la afectación de la cantidad dineraria recibida en concepto de subvención debe ir dirigida al objeto del proyecto subvencionado, y dar cumplimiento a la normativa de aplicación; de lo contrario estaríamos frente a un aprovechamiento particular del dinero público. Examinada la documentación y la información facilitada, a fin de fomentar y mejorar las buenas prácticas en la gestión pública, priorizando la prevención por encima de las conductas reactivas, el órgano gestor del Buzón ético emitió las siguientes recomendaciones: 1. En relación a la utilización del procedimiento excepcional de concesión directa regulado en el art. 22.2.c) consideramos que de acuerdo con la literalidad de la normativa de aplicación debe ser empleada para una subvención concreta y única; la reiteración de la concesión de subvenciones por el mismo proyecto año tras año y la falta de motivación adecuada y suficiente en relación a su justificación provocan que la excepcionalidad pierda su naturaleza. En aras de la transparencia, y en contra del carácter personalista y discrecional que implica el procedimiento de concesión directa, se recomienda optar por el procedimiento ordinario de concesión de subvenciones en régimen de concurrencia competitiva, o bien proceder a su tramitación por la causa del art. 22.2 a) LGS por estar prevista nominativamente en una partida presupuestaria que tiene que pasar por trámites de información pública con posibilidad de alegaciones, siempre y cuando se motive fehacientemente la imposibilidad de recurrir a la concurrencia competitiva. Asimismo, en supuestos en los que, a pesar de su excepcionalidad, nos 202 encontramos con una reiteración anual de la subvención, para evitar cualquier riesgo de conflicto de interés, se recomienda la adopción de las cautelas pertinentes para evitar la exposición constante de un único y mismo servidor público en las diferentes fases del procedimiento de cada una de las subvenciones analizadas. 2. En relación a los expedientes de subvención ya tramitados, a la vista del análisis de la documentación e información recibida por los órganos gestores de las subvenciones así como a la vista del resto de diligencias de investigaciones practicadas por esta Dirección, sin prejuzgar la existencia de una mala praxis o comportamiento contrario al ordenamiento jurídico o las reglas éticas, se han puesto en evidencia indicios suficientes como para recomendar: a) la revisión y análisis de la justificación de los expedientes de subvención a los efectos de verificar si ésta se ajusta a la normativa vigente mediante incluso una escrupulosa y completa auditoría en tanto que la disposición dineraria realizada por los organismos municipales deben responder a la naturaleza estricta de la actividad subvencionada (art. 31 LGS). b) A la vista de la revisión y comprobaciones practicadas por los órganos gestores de las diferentes subvenciones, así como de los resultados de la auditoría que se pueda llevar a cabo, y si éstas corroborasen los indicios que se han obtenido durante esta investigación, y se constataran: a) irregularidades en la justificación del proyecto, se procederá por el órgano competente a la adopción de medidas de reintegro parcial y/o imposición de las sanciones pertinentes, con especial cuidado en lo que respecta al instituto jurídico de la prescripción de acuerdo con el art. 39 LGS: b) cualquier otro tipo de irregularidades contables, fiscales, laborales o penales, deberán adoptarse las medidas pertinentes por parte de los órganos competentes. SEGUIMIENTO DE LA ACTUACIÓN Se dio traslado de esta recomendación a la Intervención General, a la Secretaría General, a la Oficina de Antifraude de Cataluña, y a los órganos municipales concedentes en el ejercicio del ámbito de sus competencias. La Intervención General, dado el traslado conferido, y a raíz de las comprobaciones efectuadas por la Dirección de Análisis, respecto a la subvención origen de la investigación practicada, ha incluido las subvenciones analizadas dentro del control financiero y ha acordado la realización de un auditoría completa de los últimos años de todas las subvenciones concedidas por el Ayuntamiento de Barcelona, sus Institutos y EPE’s a la entidad subvencionada. 203 IV. IMPUTACIÓN DE GASTOS ANTERIORES A LA FIRMA DEL CONVENIO CORRESPONDIENTE En cumplimiento del art. 2.1.b) de la Ley 38/2003 de 17 de noviembre, General de Subvenciones, establece como un requisito: “Que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formarles que se hubieran establecido”. RECOMIENDA La normativa deja abierta la posibilidad de subvencionar actividades ya realizadas en el momento de su concesión (un caso sería el de otorgamiento de subvenciones para paliar las consecuencias de catástrofes naturales). Sin embargo, atendiendo a los principios de seguridad jurídica, de transparencia, de eficiencia de los recursos públicos y de igualdad es necesario, o al menos recomendable, motivar suficientemente el acuerdo particular de otorgar a la entidad con carácter retroactivo la financiación de actividades ya realizadas, tal y como justifica la doctrina. 204 RECOMENDACIONES EN MATERIA DE FUNCIÓN PÚBLICA 205 RECOMENDACIONES EN MATERIA DE FUNCIÓN PÚBLICA I. PRINCIPIOS RECTORES DE LA FUNCIÓN PÚBLICA PRINCIPIO DE PUBLICIDAD Y TRANSPARENCIA. DERECHO DE ACCESO Con carácter general, la publicidad y la transparencia son principios rectores que deben regir los procedimientos selectivos, y estos principios se han de conectar con los de igualdad, mérito y capacidad. La Ley 19/2014 de 29 de diciembre de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno regula la transparencia como una obligación a cargo de la Administración, que debe facilitar de forma proactiva, es decir, sin necesidad de demanda expresa la información sobre datos y contenidos de diversa naturaleza que son referenciales respecto de su organización, funcionamiento, toma de decisiones más importantes y la gestión de los recursos públicos. En este sentido, el art. 2 de la Ley 19/2014 define la Transparencia como "la acción proactiva de la Administración de dar a conocer la información relativa a sus ámbitos de actuación y sus obligaciones, con carácter permanente y actualizado, de la manera que resulte más comprensible para las personas y por medio de los instrumentos de difusión que les permitan un acceso amplio y fácil a los datos y les faciliten la participación en los asuntos públicos". Respecto a los procesos selectivos, el art. 9 de la Ley 19/2014 especifica que la información relativa a la organización institucional y la estructura administrativa que la Administración debe hacer pública en aplicación del principio de transparencia debe incluir: "e) Las convocatorias y los resultados de los procesos selectivos de provisión y promoción del personal". Por otra parte, constituye un eje básico de la Ley 19/2014 el acceso a la información pública, como un verdadero derecho subjetivo que tienen todas las personas de acceder a la información pública, entendida ésta en sentido amplio, como toda aquella que ha sido elaborada por la propia Administración y también aquella que tiene en su poder como consecuencia de su actividad o el ejercicio de sus funciones. El derecho de acceso es un derecho que complementa la información que la ciudadanía puede obtener por vía de la transparencia. Sin embargo, dada su configuración como derecho subjetivo, la Ley regula las condiciones de su ejercicio, que verifica mediante un procedimiento específico que intenta garantizar al máximo posible su efectividad. 206 De acuerdo con el art. 2 de la Ley 19/2014 el derecho de acceso a la información pública es definido como "el derecho subjetivo que se reconoce a las personas para solicitar y obtener la información pública, en los términos y condiciones regulados por esta ley. " También hay que tener en cuenta la concurrencia de procedimientos cuando la petición de acceso es realizada por una persona interesada en un procedimiento administrativo en trámite en base a lo dispuesto en el art. 53.1.a) de la Ley 39/2015 y art. 26 de la Ley 26/2010. PLANIFICACIÓN DE RECURSOS HUMANOS Cualquier administración que aspire a prestar con eficacia y eficiencia servicios de calidad, precisa de instrumentos de ordenación y de gestión de recursos humanos o de otros similares; por lo que, es necesario introducir y consolidar, como método, la planificación de recursos humanos. RECOMIENDA Recuerda que la gestión del sistema de trabajo público debe ser proactiva, y no improvisada o reactiva, proponiendo mecanismos de programación para optimizar el volumen y la distribución del personal, así como la adecuación a las exigencias del servicio público organizado, en puestos de trabajo. PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD El artículo 78 del RDL 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público expone que: “1. Las Administraciones Públicas proveerán los puestos de trabajo mediante procedimientos basados en los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. 2. La provisión de puestos de trabajo en cada Administración Pública se llevará a cabo por los procedimientos de concurso y de libre designación con convocatoria pública...” El artículo 79.1 del RDL 5/2015, relativo al concurso de provisión de puestos de trabajo del personal funcionario de carrera, regula que: “1. El concurso, como procedimiento normal de provisión de puestos de trabajo, consistirá en la valoración de los méritos y capacidades y, en su caso, aptitudes de los candidatos por órganos colegiados de carácter técnico. La composición de estos órganos responderá al principio de profesionalidad y especialización de sus miembros y se adecuará al criterio de paridad entre mujer y hombre. Su funcionamiento se ajustará a las reglas de imparcialidad y objetividad.” De estos dos artículos se desprenden, en materia de provisión de puestos de trabajo, dos sistemas principales: el concurso de méritos (procedimiento normal de provisión de puestos de trabajo) y la libre designación. Por otra parte, en el concurso de méritos se reconoce la figura de los órganos colegiados como los 207 encargados de valorar los méritos, capacidades y aptitudes de los candidatos y las candidatas, y que tanto su composición como su funcionamiento deben respetar los siguientes principios: - Principio de profesionalidad y especialización - Adecuación al criterio de paridad entre hombre y mujer - Principio de imparcialidad - Principio de objetividad El principio de imparcialidad es una manifestación o concreción del principio de objetividad de la actividad administrativa que proclama el art. 103.1 de la Constitución española: Art. 103.1 CE: “La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”. En el art. 103.3 de la Constitución española especifica que la ley regulará, entre otros extremos, las garantías para la imparcialidad de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones: Art. 103.3 CE: “La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones”. En el RDL 5/2015, de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, se recogen los principios de actuación de los empleados públicos en el desarrollo de sus tareas: Art. 52 RDL 5/2015: "Los empleados públicos deberán desempeñar con diligencia las tareas que tengan asignadas y velar por los intereses generales con sujeción y observancia de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico, y deberán actuar con arreglo a los siguientes principios: objetividad, integridad, neutralidad, responsabilidad, imparcialidad, confidencialidad, dedicación al servicio público, transparencia, ejemplaridad, austeridad, accesibilidad, eficacia, honradez, promoción del entorno cultural y medioambiental, y respeto a la igualdad entre mujeres y hombres, que inspiran el Código de Conducta de los empleados públicos configurado por los principios éticos y de conducta regulados en los artículos siguientes.” Asimismo en el art. 53.2 del mismo cuerpo legal se recoge el principio de la imparcialidad como principio ético: “Artículo 53. Principios éticos. 1. Los empleados públicos respetarán la Constitución y el resto de normas que integran el ordenamiento jurídico. 2. Su actuación perseguirá la satisfacción de los intereses generales de los ciudadanos y se fundamentará en consideraciones objetivas orientadas hacia la imparcialidad y el interés común, al margen de cualquier otro factor que exprese posiciones personales, familiares, corporativas, clientelares o cualesquiera otras que puedan colisionar con este principio.” En relación al capítulo I relativo a "Acceso al empleo público y adquisición de la relación de servicio", el art. 55.2 del citado cuerpo normativo recoge la imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de provisión como principio 208 rector en el acceso al empleo público: "Artículo 55. 2 Las administraciones públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 de este Estatuto deben seleccionar su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados, así como los establecidos a continuación: a) Publicidad de las convocatorias y de sus bases. b) Transparencia. c) Imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de provisión. d) Independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de provisión. e) Adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas que deban desempeñar. f) Agilidad, sin perjuicio de la objetividad, en los procesos de provisión." En esta línia, el art. 60 del RDL 5/2015, de 30 de octubre, relativo a los órganos de provisión, expresa que: "Artículo 60. Órganos de provisión. 1. Los órganos de provisión serán colegiados, su composición deberá ajustarse a los principios de imparcialidad y profesionalidad de sus miembros, y, asimismo, se tenderá a la paridad entre mujer y hombre." Para garantizar que los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones se rijan por los principios de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, el sistema jurídico, actualmente vigente la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público (anterior Ley 30/1992, de 26 de noviembre), se dota de las técnicas de abstención, y en su defecto la recusación, como un derecho de la ciudadanía. En tal sentido, se pronuncia la Sentencia del Tribunal Constitucional 235/2000, de 5 de octubre: “la imparcialidad en el ejercicio de la función pública viene garantizada “ad extra”, es decir, en las relaciones con los administrados, por una serie de cautelas legales, entre las que ocupa un lugar destacado la obligación de abstención y la posibilidad de recusación de los funcionarios cuando concurren determinadas circunstancias previstas legalmente que pueden poner en peligro objetivo la rectitud de su actuación (arts. 28 y 29 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre)”. PRINCIPIO DE IGUALDAD EN EL ACCESO A FUNCIONES PÚBLICAS La igualdad en el acceso a funciones públicas consiste en no introducir en los procedimientos de selección oportunidades que puedan producir diferencias no preestablecidas e injustificadas entre los/las aspirantes. El acceso por mérito y capacidad es una garantía de la imparcialidad del funcionariado público en el ejercicio de sus funciones. La jurisprudencia ha ido definiendo el contenido de los principios en que se rigen el acceso a la función pública. 209 Estos principios están establecidos por dos preceptos constitucionales estrechamente relacionados entre sí, los artículos 23.2 y 103.3 de la CE. El primero de los preceptos citados consagra el derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a la función pública. El segundo artículo, recoge los criterios de mérito y capacidad, armonizando el principio de igualdad en el acceso. El artículo 55 del EBEP recoge estos principios apuntados y otros que deben regir en los procedimientos de selección del empleo público, precisamente en garantía de la igualdad, del mérito y capacidad, al respecto se pronuncia el Tribunal Constitucional en la STC Sala 1ª de 23 de abril de 1986 (J1986/50): “… el art. 23 de la Constitución garantiza a todos los ciudadanos (y sólo a ellos) el derecho de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes. No nace de este precepto, como es obvio, derecho alguno a la ocupación de cargos públicos o al desempeño de funciones determinados, y ni siquiera derecho a proponerse como candidato para los unos o las otras. El derecho a tomar en el procedimiento (selectivo o electivo) que ha de llevar a la designación y a fortiori el derecho a esta misma, sólo nace de las normes legales o reglamentarias, en cada caso, el acceso al cargo o función en concreto. Lo que, como concreción del principio general de igualdad, otorga el art.23.2 a todos los españoles es un derecho de carácter puramente reaccional para impugnar ante la jurisdicción ordinaria y en último término ante este Tribunal, toda norma jurídica o toda aplicación concreta de una norma que quiebre la igualdad." La igualdad es uno de los valores de nuestro estado de derecho. Cuando hay que competir por el empleo público, hay que respetar el canon de igualdad de trato de los aspirantes. Debemos destacar la doctrina del Tribunal Constitucional en relación al artículo 14 CE, siendo elocuente la STC 114/92 en la que se afirma: “El principio de igualdad ante la ley consagrado en el art. 14 CE consiste en que ante supuestos de hechos iguales, las consecuencias jurídicas que se extraigan deben ser asimismo iguales y han de considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la introducción en uno de ellos, de un elementos o factor que permita diferenciarlo del otro, se encuentre carente de fundamento racional, y sea, por tanto, arbitrario porque tal factor diferencial no resulte necesario para la protección de bienes y derechos buscada por el legislador”. Ulteriormente la STC 307/2006, precisa ... Que el juicio de igualdad del artículo 14 exige identidad de los supuestos fácticos que se pretende comparar, pues lo que se deriva del citado precepto es el derecho a supuestos de hecho sustancialmente iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas” (STC 212/93, 80/1994). Esta afirmación efectuada sobre -la igualdad- en el ámbito selectivo, la jurisprudencia la explicita de forma unánime con la igualdad de oportunidades de los aspirantes de los procesos selectivos, por ejemplo citamos la STS de 23 de febrero de 2016 (rec. 3977 / 2014) sobre la igualdad, al señalar: “En primer lugar, que la 210 debida observancia del principio constitucional de acceso a la función pública impone vigilar con un especial rigor las singulares circunstancias concurrentes en cada procedimiento selectivo y excluir todas aquellas que puedan colocar en situación de ventaja a unos aspirantes frente a otros, ya que dicha situación comporta una injustificada discriminación contraria al principio de igualdad reconocido en los artículos 14 y 23.2 de la CE.” También la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho fundamental de acceso a la función pública, contenida, entre otras, en la STC 37/2014, de 11 de marzo, está sustentada en la idea esencial de que el contenido de este derecho fundamental no es el derecho a la ocupación de cargos o el desarrollo de cargos o funciones determinadas, sino el de acceder, en condiciones de igualdad, con los requisitos legalmente previstos en los procesos. Razonando en consecuencia que el artículo 23.2 de la Constitución Española es una especificación del artículo 14 de la misma. DERECHO FUNDAMENTAL DE TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Defiende la doctrina que el principio de transparencia en los procedimientos selectivos exige que, aparte del principio de publicidad de los procedimientos, en su formulación más genérica, debe ligarse con otros mandatos constitucionales como son el derecho fundamental de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución y el principio de objetividad al que debe someterse toda actuación de la Administración Pública de conformidad con el artículo 103.1 de la citada Carta Magna. Y esto mismo conlleva la necesidad de que toda actuación administrativa sea transparente en los hechos, criterios y razones. RECOMIENDA Impulsar los mecanismos necesarios para la mejora de la transparencia en los procedimientos de selección de personal a fin de garantizar la mejora de la gestión pública en todos sus ámbitos. RECOMIENDA En el marco de un proceso selectivo se advirtió a la Gerencia afectada de la evidencia no ya de un riesgo de lesión del derecho a la igualdad de oportunidades sino de una auténtica vulneración del mismo susceptible de materializarse en un grave perjuicio para los aspirantes en el proceso selectivo. 211 II. ACCESO A LA FUNCIÓN PÚBLICA MIEMBROS DE LOS TRIBUNALES DE SELECCIÓN La función de los miembros de los tribunales de selección designados es velar por el correcto desarrollo del proceso selectivo garantizando los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad de los aspirantes; aplicar las normas y criterios establecidos en las bases generales y específicas de la convocatoria; aportar los conocimientos técnicos necesarios para la preparación y la valoración de las pruebas y los méritos que conforman el proceso selectivo y resolver los conflictos que puedan plantearse durante el desarrollo del proceso, dada su especial pericia en materia de función pública pero, sobre todo, por su especialidad. Función que, por lo tanto, es igualmente predicable respecto al Tribunal Calificador del presente proceso selectivo. En tal sentido, hay que hacer mención a las bases de esta convocatoria donde regula su formación, las sesiones, las causas de abstención de sus miembros, la posibilidad de incorporar asesores/as entre otros. RECOMIENDA Que el Tribunal de selección es quién debe velar por garantizar la igualdad de los aspirantes y resolver todos los conflictos que puedan plantearse durante el desarrollo del proceso correspondiente. SEGUIMIENTO DE LA ACTUACIÓN La Gerencia informó al órgano gestor del Buzón ético, que a raíz de la recomendación formulada, el Tribunal Calificador acordó la implementación de las Recomendaciones efectuadas en sede del procedimiento selectivo. CÓMPUTO DE MÉRITOS EN LOS PROCESOS SELECTIVOS Definir y valorar los méritos establecidos para el acceso a la función pública constituyen un elemento esencial para la garantía de los principios de mérito y capacidad en los procedimientos selectivos. En el caso de las convocatorias, aprobadas por la Comisión de Gobierno en sesión celebrada el 10 de enero de 2019, ahora en fase de ejecución, y las bases de las plazas de la categoría de técnico /a medio/a en trabajo social; de las de la categoría de técnico/a medio/a en educación social y la categoría de técnico/a superior en psicología, en la fase de concurso de las tres convocatorias citadas en sus anexos número 2 en el Baremo de Méritos (máximo 30 puntos) se establece de la siguiente forma: 212 1. Experiencia profesional (máximo 25,00 puntos) De la lectura de las bases de estas convocatorias y en especial del apartado correspondiente al concurso se desprende: 1) En el baremo de méritos: a) no hay ninguna indicación que haga mención que dentro del cómputo de los servicios prestados en las determinadas categorías (técnico/a medio/a trabajo social; técnico/a medio/a en educación social y técnico/a superior en psicología) de cada una de estas convocatorias se contabilicen los servicios prestados en empresas privadas (ni de otras empresas que hayan estado unidas con esta Administración municipal mediante contratos públicos para la gestión de servicios públicos). b) sólo se podrán contabilizar los servicios prestados en las categorías correspondientes a cada convocatoria los prestados en ayuntamientos de municipios de más de 250.000 habitantes, así como en los organismos públicos y entidades de derecho público vinculados a estos ayuntamientos. También los servicios prestados en otras Administraciones públicas, así como los organismos públicos y entidades de derecho público vinculado a estas administraciones públicas. 2) Sólo se computará los meses de trabajo acreditados exclusivamente en la categoría profesional de la que se trate en cada convocatoria (ya sea técnico/a medio/a trabajo social; técnico/a medio/a educación social y técnico/ a superior en psicología respectivamente) y sólo en aquélla, y así debe constar expresamente acreditado de acuerdo con lo mencionado en punto 1 a). Hay que avanzar aquí que, en el supuesto objeto de la alerta y por tanto de análisis, no se ha encontrado ninguna constancia de que la antigüedad en la empresa computada a los/las trabajadores o reflejada a efectos de la subrogación corresponda en su integridad al tiempo prestado efectivamente en cada una de las categorías de las convocatorias mencionadas dado que en los anexos que se acompañan en el citado acuerdo figura únicamente el personal a subrogar; una relación detallada de homologación de categorías; atribución de puestos de trabajo; jornada, horario especial y régimen específico de vacaciones y antigüedad en la empresa (sin precisar en qué categoría). En el expediente que justifica el acuerdo adoptado por la Comisión de Gobierno de 8 de septiembre de 2016, (donde se declaraba la sucesión de empresa del 1 de octubre de 2016 y procedía a la subrogación del personal de la empresa adjudicataria de los servicios) concretamente, en el acta de la reunión del comité de 213 empresa de fecha 5 de septiembre de 2016, consta el acuerdo del Comité de empresa del Ayuntamiento de Barcelona sobre la aplicación al personal subrogado adscrito al servicio de Atención, Recuperación y Acogida (SARA) y los Puntos de Información y Atención a las Mujeres (PIAD) del Acuerdo regulador de las condiciones de trabajos de los/las empleados/as públicos/as del Ayuntamiento de Barcelona (personal funcionario y laboral, guardia urbana y servicios de prevención, extinción de incendios y salvamento) para los años 2008-2011 (código de convenio núm.0815752). En dicho acuerdo se prevé también que reconocerá la fecha de antigüedad del personal subrogado que consta en el anexo 1 a efectos de méritos en todos los procesos de selección y a efectos de, en su caso, el cálculo de indemnizaciones por despido o extinción contractual. En los antecedentes de este acuerdo consta que: "La Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Barcelona declaró la sucesión de empresa en el Ayuntamiento de Barcelona, en fecha 1 de octubre de 2016, y por tanto la subrogación del personal de la empresa adjudicataria, de los servicios: Servicio de Atención, Recuperación y Acogida (de ahora en adelante SARA) y los Puntos de Información y Atención Mujeres (en adelante PIAD) de acuerdo con lo previsto en el art. 44 del Estatuto de Trabajadores y el art. 1, apartado c) de la Directiva 23/2001 / CE, garantizando la adopción de todas aquellas medidas que se consideren procedentes para velar por el respeto a los derechos básicos de los trabajadores y trabajadoras que prestan el servicio. El artículo 44, 4 del ET, en materia de condiciones de trabajo, regula que salvo pacto en contra, establecido una vez consumada la sucesión mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores, las relaciones laborales de los trabajadoras afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión sea de aplicación a la empresa centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida. Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida". Dada esta regulación y según consta en el acta de la reunión de fecha 5 de septiembre de 2016 de la mesa general de negociación del Ayuntamiento de Barcelona y en el acta de la reunión del comité de empresa en la misma fecha, se mantuvo el convenio de aplicación que tenían en el momento de la transmisión, el Convenio Colectivo de Acción Social con niños, jóvenes, familias y otros en situación de riesgo y no el del Ayuntamiento de Barcelona. Dado a que el mantenimiento de las condiciones de trabajo es dispositiva y se puede modificar por un pacto establecido una vez consumada la sucesión mediante acuerdo. 214 En la condición de trabajo cuarta número 3 y 6 se acordó lo siguiente: 4.3. El tiempo trabajado devengará a efectos de trienios, premio de antigüedad y la experiencia profesional a partir de la fecha de subrogación. 4.6. El Ayuntamiento de Barcelona reconocerá la fecha de antigüedad del personal subrogado que consta en el anexo 1 a efectos de méritos en todos los procesos de selección y a efectos de, en su caso, el cálculo de indemnizaciones por despido o extinción contractual. Estos acuerdos referidos como número 4.3 y 4.6 comportan lo siguiente: Nos encontramos en un supuesto de una reversión de la gestión directa de un servicio por la propia administración pública, que puede plantear lo siguiente: si los trabajadores fijos de plantilla de la contratista o concesionaria originaria pasan como trabajadores fijos de plantilla con esta condición. En principio, se podría dar una respuesta afirmativa de acuerdo con el principio sucesorio ex art. 44 del ET, esto es, el mantenimiento de la condición de fijos. Ahora bien, la adquisición de la condición de personal fijo no puede entrar en ningún caso en colisión con las normas que exigen que el acceso al trabajo público sea de acuerdo con los principios de méritos y capacidad en condiciones de igualdad (art. 23 CE). Este problema se ha resuelto con la interpretación jurisprudencial de la figura del personal laboral indefinido no fijo. En el informe antes citado ya hacía alusión "a que este tipo de relación laboral se ha articulado mediante las construcciones jurisprudenciales de "personal subrogado" o de trabajador "indefinido no fijo", creada esta última inicialmente para sancionar las irregularidades en la contratación temporal de las administraciones públicas, pero trasladada después también a los casos de sucesión empresarial con motivo de la reversión de servicios por parte de las administraciones". Por lo que, estos/as trabajadores/ras revertidos/as a la administración municipal con este supuesto estarán en una situación de provisionalidad, condicionada a la superación del proceso selectivo a fin de dar cumplimiento a las exigencias en el acceso del empleo público, previa oferta pública, para acceder a los puestos de la categoría funcionarial correspondiente de acuerdo con los principios de mérito, capacidad e igualdad. Alguna de la jurisprudencia que se ha pronunciado al efecto y que por ser representativa se cita es la Sentencia del Tribunal de Justicia de Castilla y León de Valladolid, Sala Social, de 9 de noviembre de 2011 (Rec.1693 / 2011) que apela el sentido funcional de la sucesión de empresas aludido anteriormente, hay que considerar que: "... sin que a estos efectos tenga relevancia que esta empresa sea una Administración pública, y esto independientemente de que los trabajadores que hayan sido integrados así, como que no han pasado por un proceso selectivo destinado a garantizar los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, sólo puedan ser considerados en el seno de ésta como "indefinidos no fijos", con las consecuencias previstas en la disposición adicional quinta del Estatuto de los trabajadores, es decir, esto no es obstáculo 215 para la obligación de proceder a la cobertura de los puestos de trabajo de que se trate a través de los procedimientos ordinarios, de acuerdo con lo establece la normativa aplicable, y el trabajador indefinido no fijo debe continuar desempeñando el puesto que ocupaba hasta que se proceda a su cobertura por los procedimientos antes indicados, momento en que se producirá la extinción de la relación laboral, salvo que dicho trabajador acceda a empleo público, superando el correspondiente proceso selectivo ... " Asimismo, hay otros pronunciamientos jurisprudenciales que han insistido en esta conclusión, como ahora SAN de 29 de octubre de 2013 (ROJ 4545/2013), STSJ de las Islas Baleares, de 8 de mayo de 2014 (ROJ: 4136/2014 ) y la STSJ de Murcia de 15 de febrero de 2016 (ROJ: 247/2016). También, la doctrina laboralista también se ha mostrado, con carácter general, favorable a esta conclusión. En consecuencia, "un indefinido no fijo" sería aquella persona que, de acuerdo con la legislación laboral, tendría un contrato indefinido pero que, como consecuencia del hecho de no haber superado un proceso de acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales (igualdad, mérito, capacidad y y publicidad), no tiene la consideración de fijo, declaración que queda reservada a los tribunales (disposición adicional trigésima cuarta, apartado 2, de la ley de Presupuestos del Estado para el año 2017). El profesor Joan Mauri Majós30 manifiesta que la integración del personal en estos procesos debe tener en cuenta los siguientes aspectos: la aplicación del artículo 44 ET determina la conservación de la relación laboral preexistente y mantiene una vinculación especial con su tipo de contrato y lugar de trabajo, que puede figurar en un anexo de la plantilla presupuestaria y de la relación de puestos de trabajo; estas plazas y puestos de trabajo, que por sus características especiales no se pueden integrar en los instrumentos de ordenación de personal preexistentes, deben seguir existiendo en la condición de "a extinguir" hasta que se produzca su amortización en ocasión de vacante; a este tipo de personal no se le puede reconocer aquellos derechos y expectativas laborales que están subordinados al ingreso en el sector público derivado de un proceso selectivo, y la consecuencia necesaria de ello es que su horizonte de carrera, provisión de puestos y movilidad debe quedar circunscrito al ámbito estricto de la unidad transmitida y a la estructura de puestos de trabajo en el que se desarrollaban sus funciones en la situación anterior; el personal subrogado mantiene los derechos y obligaciones laborales que se hayan consolidado y adquirido, sin llegar a las meras expectativas legales o futuras (STS de 6 de octubre de 2015, ROJ: 4840/2015); se conservan las condiciones más beneficiosas que hayan podido adquirir, sin que con una colisión entre éstas y las normas reguladoras del empleo público sea suficiente para eliminar el juego de las instituciones laborales que consagran el mantenimiento de los derechos contractuales preexistentes (STS de 3 de febrero de 2016, ROJ 907/2016)31 30 Profesor titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Barcelona en su artículo "Consecuencias de la remunicipalización en materia de personal" 31 La negrita y el subrayado del texto es nuestro 216 En concordancia con el contenido de las citadas sentencias también encontramos la STJUE de 6 de abril de 2017 (C-336/15) Unión ECLIENT:EU:C: 2017:276 al establecer que no se puede limitar la antigüedad: “Como ha declarado reiteradamente el Tribunal de Justicia, la mencionada Directiva pretende garantizar el mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de cambio de empresario, permitiéndoles permanecer al servicio del nuevo empresario en las mismas condiciones acordadas con el cedente (véase, en particular, la sentencia de 27 de noviembre de 2008, Juuri, C-396/07, EU:C:2008:656, apartado 28 y jurisprudencia citada). El objeto de la citada Directiva es garantizar, en la medida de lo posible, la continuación de los contratos o de las relaciones laborales con el cesionario, sin modificaciones, con el fin de impedir que los trabajadores afectados se vean en una situación menos favorable por la mera causa de la transmisión (véase la sentencia de 6 de septiembre de 2011, Scattolon, C‐108/10, EU:C:2011:542, apartado 75 y jurisprudencia citada). En lo que respecta al artículo 3 de la Directiva 2001/23, el Tribunal de Justicia señaló que el objetivo de la mencionada Directiva es también el de garantizar un equilibrio justo entre los intereses de los trabajadores, por una parte, y los del cesionario, por otra. De ello se desprende, en particular, que el cesionario debe seguir pudiendo realizar los ajustes y adaptaciones necesarios para continuar su actividad (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de septiembre de 2014, Österreichischer Gewerkschaftsbund, C‐328/13, EU:C:2014:2197, apartado 29 y jurisprudencia citada). Más concretamente, el Tribunal de Justicia se ha pronunciado sobre las cuestiones de reconocimiento de antigüedad en caso de transmisión de empresas para el cálculo de los derechos pecuniarios de los trabajadores que han sido objeto de una transmisión a efectos de la mencionada Directiva (véanse las sentencias de 14 de septiembre de 2000, Collino y Chiappero, C‐343/98, EU:C:2000:441, y de 6 de septiembre de 2011, Scattolon, C‐108/10, EU:C:2011:542).” En esas sentencias, el Tribunal de Justicia afirmó que la antigüedad adquirida al servicio del cedente por los trabajadores transferidos no constituye, como tal, un derecho que éstos puedan invocar frente al cesionario, pero que en cambio esa antigüedad sirve para determinar ciertos derechos pecuniarios de los trabajadores, y son estos derechos los que deberá, en principio, mantener el cesionario de idéntica manera a la existente con el cedente (véase la sentencia de 6 de septiembre de 2011, Scattolon, C‐108/10, EU:C:2011:542, apartado 69 y jurisprudencia citada). “Así, si bien recuerda que el cesionario puede, por un motivo distinto del de una transmisión de empresas y en la medida en que el Derecho nacional se lo permita, modificar las condiciones de remuneración en un sentido desfavorable a los trabajadores, el Tribunal de Justicia declaró que el artículo 3, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad (DO 1977, L 61, p. 26; EE 05/02, p. 122), cuya redacción es esencialmente idéntica a la del artículo 3, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2001/23, debe interpretarse en el sentido de que, para el cálculo de derechos de carácter pecuniario, el cesionario está obligado a tener en cuenta todos los períodos de empleo cubiertos por el personal transferido, en la medida en que esta obligación se derive de la relación laboral que vincula a dicho personal con el cedente y conforme a los criterios 217 acordados en el marco de tal relación (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de septiembre de 2000, Collino y Chiappero, C‐343/98, EU:C:2000:441, apartados 51 y 52).” Una vez analizada la jurisprudencia y la doctrina más especializada en esta materia, consideramos (con las precisiones que a continuación se desarrollarán) ajustada a la normativa laboral el reconocimiento de la antigüedad del personal subrogado de los servicios PIAD Y SARA. Ahora bien, tenemos que concretar el alcance de esta antigüedad del personal subrogado de los servicios citados. El reconocimiento de la antigüedad configura un concepto retributivo ligado a la prestación de servicios, que conlleva los efectos de acumulación de servicios para determinar los trienios que se deben reconocer al trabajador en cuestión. Esta afirmación comporta que en el supuesto analizado este reconocimiento de servicios tiene cabida para la aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, pero no tiene paralelismo en un reconocimiento de esta antigüedad acumulada a efectos de méritos o servicios prestados en la administración ya que se trata de servicios prestados empresas privadas, aunque adjudicatarias para la ejecución de los servicios PIAD y SARA, lo que conlleva que la selección de este personal ha sido efectuada por otros mecanismos ajenos al del personal al servicio de las Administraciones Públicas y en concreto, en el caso que nos ocupa, del Ayuntamiento de Barcelona sometidos al respeto de los principios de mérito, capacidad e igualdad. En la línea que hemos apuntado se hace necesario incidir en el hecho de que, a pesar de las bases de las convocatorias analizadas son posteriores al acuerdo de las condiciones del personal subrogado de los servicios del PIAD y SARA, no queda reflejado en éstas el reconocimiento del tiempo trabajado por el personal "subrogado" en las empresas adjudicatarias que servían antes del 1 de octubre de 2016. Llegados a este punto se puede concluir que computar como experiencia profesional dentro del baremo de méritos (en la fase de concurso) la fecha de antigüedad del personal subrogado que consta en el anexo 1 del acta de la reunión del comité de empresa de 5 de septiembre de 2016 a efectos de méritos en todos los procesos de selección sería contraria a las bases, la jurisprudencia y la doctrina analizada. Postura ésta que viene reforzada, además, por el hecho de que en el presente caso los servicios prestados: a) han sido sólo en el ámbito privado. b) que más allá de la antigüedad prestada a la empresa no consta acreditado que este tiempo lo haya sido en su totalidad prestados en dichas categorías de referencia, pues no consta así acreditado en los respectivos expedientes. 218 c) en las bases no se recoge ninguna excepción en este sentido (aunque, como ya se ha dicho, son posteriores a dicho acuerdo de condiciones de trabajo de este personal subrogado con efectos de 1 de octubre de 2016). Y esta conclusión entendemos que no comporta ningún incumplimiento de la normativa laboral aplicable en esta subrogación, y si, en cambio, puede suponer un incumplimiento en el ámbito administrativo y en derechos constitucionales protegidos. Este criterio ha sido invocado por la jurisprudencia, en concreto en la sentencia del Juzgado Contencioso Administrativo núm. 1 de Palma de Mallorca de 27 de junio de 2017 (00291/2017) fundamenta que “... se trata formal y materialmente, de dos personas jurídicas diferentes y no cabe imponer al Ayuntamiento ese modo de valorar los Servicios prestados, pues no existe norma imperativa que lo establezca.” También la sentencia núm. 178/2014, de 12 de marzo de 2014, de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia (Sección 2ª), en la que, refiriéndose a una fundación, señala en su fundamento jurídico tercero: “... Además de ello se aporta en fase de prueba una declaración por vía de informe emitida por el Director General de la Función Pública y Calidad de los Servicios de 9 de abril de 2012, que examina la cuestión y contesta a las preguntas que sobre el tema que solicita la Sala a instancia de la parte actora y, que ha formulado las preguntes pertinentes. Reconoce que tanto para el personal funcionario como para el laboral, en las retribuciones básicas se incluye en los presupuestos y Convenio Colectivo, respectivamente (para el personal laboral en este último caso), un concepto retributivo ligado a la prestación de servicios, que en el Convenio Colectivo se denomina complemento de antigüedad, y se reconoce mediante una resolución de reconocimiento de antigüedad o servicios previos, actos que se emite a los solos efectos de acumulación de servicios previos para determinar los trienios que se reconozcan al trabajador en cuestión.” En igual sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 29 de octubre de 2012 (sentencia núm. 3.157 / 2012) en su fundamento jurídico quinto dice: “Por otra parte, y por lo que hace al núcleo del litigio, manifiesta que no existe la desigualdad denunciada por no ser idénticos los términos de comparación, ni pretenderse en el Decreto el acceso de personal privado a la condición de empleo público de forma subreptícia, ya que en la propia Disposición Adicional exige, que para acceder a la situación de funcionario o laboral de la Administración General de la Junta de Andalucía deben superar pruebas de acceso libre. No existe por tanto acceso a la condición de empleado público o funcionarización encubierta, sino mero cumplimiento de las normas de Derecho laboral por 219 sucesión de empresas, y la subrogación de la Agencia que son aplicables al personal de la desaparecida Empresa Pública Desarrollo Agrario y pesquero SA.” El personal laboral indefinido no fijo, en este caso, es un personal que ha accedido al ejercicio de funciones públicas sin probar su mérito y su capacidad sino por mecanismos selectivos del ámbito privado (y por tanto fuera de las garantías y preceptivos controles administrativos). Por tanto, sería contrario a la CE, a la jurisprudencia y al ordenamiento jurídico, así como un agravio comparativo para el resto de aspirantes y contrario al principio de igualdad, que a este "personal subrogado" se le reconozcan aquellos derechos y expectativas laborales que queden estrictamente vinculados a un inicial acceso en condiciones de igualdad; mérito; capacidad y, como bien destaca la jurisprudencia, la publicidad.32 RECOMIENDA En consecuencia, vistas las consideraciones efectuadas anteriormente y las conclusiones que se desprenden, y dado que las bases de la convocatoria en cuanto a las bases del concurso (la de los méritos a valorar) que a la fecha en la que se formula esta recomendación aún no ha finalizado el proceso selectivo analizado, ni siquiera se ha iniciado la fase de valoración de méritos pero sí que existe una inquietud general que se refleja en el número de comunicaciones que ha recibido el órgano gestor del Buzón Ético al respecto, se recomienda a los efectos preventivos atendiendo que estos procesos selectivos entran en fase de ejecución, lo siguiente: 1) Aplicar, stricto sensu, el contenido de las bases de las convocatorias de las plazas de la categoría de técnico/a medio/a en trabajo social; de la categoría de técnico/a medio en educación y técnico/a en psicología respectivamente, en concreto el apartado de la presentación de los méritos de valoración en la fase del concurso y ajustarse al cumplimiento de los principios que se rigen al acceso a la función pública y, por tanto, constreñir a los servicios prestados en las categorías citadas en ayuntamientos de municipios de más de 250.000 habitantes, así como en los organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes de los mismos (se valorará con 0,35 puntos por mes de trabajo acreditado, hasta un máximo de 25 puntos); y los servicios prestados en otras Administraciones públicas, así como en los organismos públicos y entidades de derecho público o vinculados o dependientes de las mismas (se valorará con 0,24 puntos por mes de trabajo acreditados, hasta un máximo de 17 puntos) y a la acreditación de los mismos. 32 STSJ de Asturias de 29 de octubre de 2010 AS 20102676, "Ello significa que a los trabajadores indefinidos no fijos las será de aplicación las normas laborales en toda su extensión a excepción de aquellos derechos, ventajas y expectativas laborales que estuviesen vinculados, en cuanto a su aplicación, a un inicial acceso al empleo público respetando los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad ". 220 2) Valorar, si es procedente, el impacto que dentro de la organización municipal (tanto desde un punto de vista funcional, como de garante de una gestión pública que favorece los principios de buen gobierno y los principios de mérito y capacidad en el acceso de la función pública) puede tener el cómputo o el sistema de cómputo de los méritos en la fase de concurso de estos procesos selectivos y los criterios que se puedan utilizar a tal efecto. Incluso de cara a los posibles recursos que puedan interponerse en el ejercicio de las acciones que conforme a derecho asisten a los/las aspirantes/as. En este sentido no se pueden obviar las "alertas" activadas a raíz del elevado número de comunicaciones que han tenido entrada mediante el canal del Buzón Ético y de Buen Gobierno sobre este tema. No podemos olvidarnos de los estrictos criterios selectivos para el acceso a la función pública fijados en la Constitución Española, en las leyes y en el ordenamiento jurídico no son baladí, sino que obedecen al objeto de garantizar la máxima calidad en la prestación de los servicios públicos y, por tanto, en garantizar la plena satisfacción del interés general. SEGUIMIENTO DE LA ACTUACIÓN La Gerencia afectada informó al órgano gestor del Buzón Ético, que a raíz de las recomendaciones formuladas respecto al cómputo de méritos del personal laboral subrogado adscrito a SARA (Servicio de Atención, Recuperación y Acogida), y a los PIAD (Puntos de Información y Atención a la Mujer), en el marco de los procesos selectivos de concurso oposición emprendidos por la Gerencia de Personas y Desarrollo organizativo, las recomendaciones fueron trasladadas a los tribunales calificadores y "que ha sido asumido por ellos y aplicadas las recomendaciones en la valoración de méritos" III. BOLSA DE INTERINOS GRUPO PROFESIONAL El grupo profesional es el que agrupa unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación, y puede incluir diferentes tareas, funciones, especialidades profesionales o responsabilidades asignadas al/la trabajador/a. Por acuerdo entre el/la trabajador/a y el empresario/a, se asigna a aquél/lla a un grupo profesional, y se establece como contenido de la prestación laboral objeto del contrato de trabajo, la realización de todas las funciones correspondientes al grupo profesional asignado, o algunas de ellas. 221 En la negociación colectiva, regulada en los artículos 17, 22 y 84.2, del Estatuto del Trabajador, resulta de especial trascendencia, en el desarrollo del sistema de clasificación profesional, lo siguiente: - es el medio más eficaz para integrar las perspectivas e intereses singulares de los diversos sectores, profesiones, procesos productivos y empresas. - responde las necesidades de adaptación a la organización, transformación y producción. La estructura del sistema de clasificación, dentro de la empresa, debe respetar los principios de igualdad y no discriminación. Además, es habitual que los convenios establezcan determinados requisitos de titulación, a efectos de encuadre y promoción profesional. Cabe precisar que la falta de titulación profesional exigida impide, en principio, tanto el acceso al grupo profesional, como el abono de las diferencias salariales, pues este requisito constituye la garantía para el uso correcto de una profesión. A pesar de que los convenios no establezcan titulaciones, como presupuesto habilitante para el ejercicio de una actividad profesional, si esto no está previsto en una norma con rango de ley, sí pueden exigir una determinada titulación académica o profesional para acceder a un grupo profesional concreto, aunque se trate de una profesión no titulada, a fin de mantener el nivel cultural y técnico que resulte más adecuado para una actividad profesional determinada, siempre que esta exigencia no resulte arbitraria, ni discriminatoria, y guarde relación con el contenido funcional de la categoría. RECOMIENDA En el caso concreto de la comunicación, se ha constatado que no se ha producido ningún tipo de diferencia entre la titulación exigida en los tres procedimientos de selección de personal del órgano gestor, con las titulaciones exigidas a los diferentes procesos selectivos mencionados. No se ha observado ninguna anomalía, ni quebrantamiento de principios y reglas de selección, en relación con el mérito y la capacidad, para acceder a los puestos de trabajo ofrecidos en las diferentes contrataciones. ORDEN DE LLAMADA A LA BOLSA DE INTERINOS El art. 27.4 del Acuerdo de las condiciones de trabajo establece que "cuando se produzca una necesidad de incorporación en una categoría determinada se llamará al siguiente candidato/a de la lista que en aquellos momentos no esté prestando servicios"; en este sentido el Acuerdo de la Comisión de Seguimiento expone que "cuando se produzca una necesidad de incorporación en una categoría determinada, se llamará a la o al siguiente candidato de la lista que en aquellos momentos no esté 222 prestando servicios con nombramiento o contratación de la misma categoría". Finalmente es un derecho del/a candidato/a "recibir cualquier ofrecimiento en función del orden de prelación establecido". La finalidad de las bolsas de trabajo es la incorporación de personal funcionario interino en la organización municipal para atender vacantes y sustituciones mediante la superación de procesos selectivos regidos por los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad. De acuerdo con esta definición se configuran dos figuras necesarias: a) la Organización municipal, atendiendo a los motivos de urgencia y de mantenimiento de servicios esenciales, se nutre de estos/as candidatos/as para continuar prestando servicios establecidos; b) el/la candidato/a, que tras superar un proceso selectivo, tiene la expectativa de ocupar un puesto de trabajo mientras la bolsa de trabajo sea vigente. Con este objetivo, las personas aspirantes revisan mensualmente en qué situación se encuentran de la bolsa de trabajo. En este sentido, la fijación de los criterios para los nombramientos de la bolsa de trabajo del funcionariado interino deben ser claros, fiables, contrastables, entendidos, visibles, y por lo tanto públicos, rigiéndose por los principios de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno de manera que permita a los posibles aspirantes comprobar que la selección del candidato se ajusta a la legalidad (eliminando la posibilidad de cualquier tipo de error). Por parte del Ayuntamiento de Barcelona se ha dotado de un Acuerdo de la Comisión de Seguimiento sobre la constitución y funcionamiento de las bolsas de trabajo, en el que especifica un único criterio de incorporación "llamar al siguiente candidato de la lista". Por lo tanto, en el momento que el/a candidato/a comprueba una serie de alteraciones en el orden de puntuación, tan evidente como por ejemplo pasar en un mes del orden 45 al 22, dejando el resto de los/las candidatos/as atrás; entra en una situación de confusión, dado que no se siguen las reglas establecidas, teniendo una percepción de opacidad de la actuación de la administración en la gestión de las bolsas de trabajo que además limita su derecho a ejercer las acciones pertinentes en defensa de sus derechos a la vez que desconoce los motivos por los que otra persona candidata que ha obtenido peor puntuación que él en el preceptivo proceso selectivo le adelanta en posiciones. Sin embargo, para el caso concreto, el Departamento afectado expone que han entrado en juego varios criterios en la selección de estos/as candidatos, además del orden en la bolsa de trabajo, como: adecuación de perfiles dentro de una misma categoría (mediante CV y competencias observadas en el proceso), planificación acordada y necesidades expresadas por determinados departamentos, pero queda 223 constatado que estos criterios no se encuentran contemplados en la normativa de aplicación. Efectivamente, podría ser razonable la introducción de un criterio de preferencia para el desarrollo de los puestos de carácter interino que constituyen la bolsa de trabajo, por ejemplo, en los casos en los que se requiera, supongamos, un/a técnico/a superior en derecho de la lista de técnicos superiores de gestión y así se justificara, se escoja el/la candidato/a que disponga de esta especialidad o titulación; y podría justificar alterar el orden de nombramiento del número 50 al 20. Este criterio de preferencia es admitido por la jurisprudencia. Reseñamos, por todas, la STSJ nº 1092/2017, de 3 de octubre de 2017 “En primer lugar ha de decirse que el criterio de preferencia que se establece no impide la participación del resto de los integrantes de la bolsa de empleo, sino que establece una prioridad, que no requisito de acceso, para el desempeño de las plazas”, pero ha de existir una “justificación objetiva, en cuanto que el criterio de preferencia se hace coincidir con la exigencia de unos específicos conocimientos en concretas áreas de la actividad”. Pero esta argumentación factible no se contempla en la normativa de aplicación y tampoco es visible al resto de candidatos, por lo que en estos supuestos se debería, desde el órgano gestor, realizare un informe justificativo, previa consulta preceptiva a la Comisión de Bolsas, y publicar este cambio de listado, indicando la especialidad necesitada. Hay que tener en cuenta, en relación a la jurisprudencia aplicable al caso concreto, que “Si el actor considera que en la cobertura de una concreta vacante por personal interino no se ha seguido el orden de llamamientos previsto en la Lista..., deberá impugnar el nombramiento de interino que considera ha perjudicado sus derechos al no respetarse el orden previsto” (STSJ 16/2018, Sala de lo Contencioso de Cáceres, de 25 de enero de 2018). Y en caso de que sea efectivo, es decir que: “Ha quedado acreditado que la demandante fue preterida en el llamamiento para ser contratada con preferencia a otros trabajadores. La vulneración de ese derecho, materializada en la inobservancia de las normas reguladoras de la bolsa de trabajo, precisa una reparación, que lógicamente ha de ser integral conforme prevé el art. 1101 y concordantes del Código Civil. Esa reparación implica no sólo el pago de los salarios dejados de percibir y el computo del período que debió haber trabajado a efectos de mérito para futuras contrataciones sino también, en primer lugar, computar ese período a efectos de antigüedad, por ser éste un derecho inherente a la prestación de servicios de que fue privada la trabajadora; y en segundo lugar, el derecho a las prestaciones futuras de Seguridad Social, que quedó mermado a causa de la ausencia de cotizaciones correspondientes al período que debió ser contratada” (STSJ de País Vasco, Sala de lo Social, de 30 de mayo de 2000), con el consecuente perjuicio al erario público. Desde la perspectiva de la prevención (finalidad perseguida también por el Buzón Ético frente a las conductas reactivas) es palmario que la jurisprudencia reseñada 224 además permite vislumbrar el riesgo de futuras demandas judiciales que entraña la práctica observada en relación a la gestión de las bolsas. RECOMIENDA Razones éstas (tanto la derivada de las exigencias de los principios éticos, de buen gobierno y administración como desde la vertiente de la prevención) por las que se recomienda como propuesta de mejora de la gestión de las bolsas de trabajo: - Revisión en el seno de la Comisión de Seguimiento del Acuerdo de Condiciones de Trabajo del Acuerdo de la Comisión de Seguimiento sobre la constitución y funcionamiento de las bolsas de trabajo, a fin de incluir: a) los otros criterios que puedan utilizarse para la llamada del candidato, diferentes al de la puntuación obtenida por éste a la finalización del proceso selectivo en la medida que puedan alterar el orden de "Llamamiento" inicialmente establecido a raíz de aquella puntuación; b) la necesidad en estos casos del correspondiente informe justificativo, y c) la publicación de esta actuación cada vez que se produzca. Mientras tanto habrá que gestionar estos supuestos, mediante informe justificativo, previa consulta preceptiva a la Comisión de Bolsas, y publicar estos cambios en el orden del listado, indicando la especialidad necesitada o las habilidades requeridas de manera que el/la postulante pueda comprobar si las tiene o no. - Mantener publicadas todas las modificaciones que se vayan produciendo en las listas de las bolsas de trabajo con el objetivo de que los/las candidatos/as puedan comprobar con continuidad su posición en la bolsa así como su evolución. SEGUIMIENTO DE LA ACTUACIÓN La Gerencia afectada emitió posteriormente un informe con consideraciones a la Recomendación emitida donde se informa de una motivación concreta en relación a las diversas casuísticas de alteración del orden de llamada, que no se había incluido al responder el primer requerimiento emitido por el órgano gestor del Buzón ético, a pesar de que en él se pedía información al respecto. IV. SISTEMA DE PROVISIÓN DE PUESTOS DE TRABAJO LIBRE DESIGNACIÓN El art. 78 del TREBEP expone que las Administraciones Públicas han de proveer los puestos de trabajo mediante los procedimientos de concurso y de libre designación con convocatoria pública, rigiéndose por los principios de igualdad, mérito, 225 capacidad y publicidad; principios derivados de los arts. 23.2 y 103.3 de la CE, que operan, no sólo en el momento inicial de acceder a la función pública, sino también en un posterior momento del desarrollo o promoción en la carrera administrativa, (donde se incluye la provisión de puestos de trabajo). En definitiva la provisión de puestos de trabajo consiste en la adscripción de un/a empleado/a, que ya tiene la condición de empleado/a público, a un determinado puesto de trabajo. En la relación de puestos de trabajo de la administración es donde se determinará el sistema de provisión a utilizar para cada puesto de trabajo, así como los requisitos y elementos esenciales que deben incluirse en la convocatoria. En aplicación del art. 79. 1 del RDL 5/2015 el sistema normal para proveer puestos de trabajo es el concurso de méritos, en aplicación del art. 79. 1 del RDL 5/2015, puede ser: a) general, para los puestos de base; y b) específico para los sitios singulares o de mando. Excepcionalmente se podrá proveer por libre designación los puestos que figuren en esta calificación en la RLT. Respecto a la regulación de la libre designación como forma de provisión, es contemplada en el art. 80 del TREBEP: "La libre designación con convocatoria pública consiste en la apreciación discrecional por el órgano competente de la idoneidad de los candidatos en relación con los requisitos exigidos para el desempeño del puesto". Por lo tanto, dado que la característica esencial de la libre designación es la apreciación discrecional, que no se puede confundir con el concepto de libre arbitrio o arbitrariedad, procede clarificar el contenido de la libre designación y sus límites (STS de 19 de mayo de 2016): a) Forma de provisión excepcional atendiendo el literal del art. 79 que considera el concurso como el procedimiento normal de provisión de puestos de trabajo. b) Se aplica a puestos de trabajo determinados en atención a la naturaleza de sus funciones. c) Sólo entran en este grupo los puestos directivos y de confianza que la ley relaciona. d) La objetivación de los puestos de especial responsabilidad estará incorporada en las relaciones de puestos de trabajo, que deberán incluir la denominación y características esenciales de los puestos, y serán públicas, facilitando así el control. La jurisprudencia del Tribunal Supremo incardina la apreciación discrecional en la doctrina de la legitimidad de la discrecionalidad técnica en el sentido de que considera que hay cuestiones que deben ser resueltas por un juicio fundado en 226 elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración. Concretamente la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2007 define la discrecionalidad técnica como: "Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate." Pero también expresa esta STS que es necesario diferenciar entre el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esta clase de discrecionalidad, y la obligación de explicar las razones de este juicio técnico, cuando haya sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice este juicio técnico, que quedan fuera del ámbito propio del juicio de discrecionalidad técnica. Por lo tanto, atendiendo al cumplimiento del límite constitucional (art. 9.3 CE) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, la motivación del juicio técnico es necesaria en los procesos selectivos de libre designación. RECOMIENDA En el caso concreto de los procesos selectivos objeto de la comunicación, la motivación del juicio técnico consistió en el siguiente literal: "PROPONER EL NOMBRAMIENTO... de XXX dado que su candidatura es la que más se adecua al perfil profesional y competencial requerido para este puesto de trabajo". Para concluir si esta motivación es suficiente y adecuada, es necesario remitirnos a las STS de 18 de diciembre de 2013, STS de 12 de marzo de 2014, STS de 16 de marzo de 2015, STS 11 de febrero de 2016 entre otros que recogen el contenido que debe tener la motivación del juicio técnico que, como mínimo, debería cumplir estas principales exigencias: a) Expresar el material o fuentes de información sobre las que operó el juicio técnico. b) Consignar los criterios de valoración cualitativa que se han seguido para emitir el juicio técnico. c) Concretar las razones del porqué de la aplicación de estos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente al resto. Se aprecia, por tanto, que la motivación de los nombramientos mencionados no 227 reúne el contenido mínimo especificado jurisprudencialmente. Este hecho implica que no es posible discernir si el juicio técnico se movió dentro de los márgenes que resultan tolerables en la apreciación discrecional, ni tampoco si el juicio técnico fue o no igualitario entre los candidatos. Es más, de acuerdo con la Sentencia del TSJ del País Vasco de fecha 30 de octubre “en el procedimiento de provisión de puestos de trabajo, la motivación constituye el único elemento que permite referir la resolución a los principios de mérito y capacidad, por lo que su ausencia compromete el derecho a la igualdad de los aspirantes”, en este sentido se pronuncia la SSTC 76/1990 “Se infringe el principio de igualdad, en síntesis, si la diferencia de trato carece de una justificación objetiva y razonable a la luz de las condiciones de mérito y capacidad o, dicho en otros términos, cuando el elemento diferenciador sea arbitrario o carezca de fundamento racional”. Hay que tener en cuenta, por tanto, que una motivación articulada sin reunir los elementos necesarios, puede conllevar un elevado riesgo de vulneración de los principios de igualdad y capacidad en la selección del personal directivo y en consecuencia desvirtuar el sistema de provisión por libre designación, y en cualquier caso, podría cuestionar la objetividad e imparcialidad que debe guiar la actuación de la Administración pública, y dañar la confianza de la ciudadanía y del resto de servidores públicos. Hay que traer a colación el tenor literal de los siguientes párrafos de la Sentencia 4 de febrero de 2016 del Tribunal Supremo: “No está en discusión la legalidad ni tampoco la constitucionalidad del procedimiento de provisión de puestos de trabajo mediante el sistema de libre designación en el bien entendido de que no es el que se ha de utilizar con carácter general sino solamente, a título de excepción, en aquellos supuestos en que se justifique debidamente en consideración de la naturaleza de los puestos de trabajo de cuya provisión se trate su necesidad. Tampoco está en cuestión que la libre designación implica una valoración por quién deba realizarla que comprende, junto a la comprobación del cumplimiento de los requisitos establecidos, un juicio de idoneidad y confianza respecto de la persona a designar. ... la libre designación supone en su apreciación “una evidente connotación de discrecionalidad”. Así, pues, si estamos en el ámbito de discrecionalidad, no cabe arbitrariedad en su ejercicio y es imprescindible una motivación suficiente,.... Decir que de los dieciséis solicitantes, todos los cuales reúnen los requisitos exigidos, ninguno reúne las condiciones de idoneidad y confianza necesarias, no es decir nada si no se añaden unas mínimas explicaciones que permitan descartar la utilización de esa fórmula al antojo de quién debe hacer la designación. Explicaciones que deben ofrecer una concreción, aún elemental, de cuál es la idoneidad de la que se habla y de por qué ninguno de los solicitantes la posee ni es merecedor de confianza.” ... Si ponemos en relación la falta de motivación ya apreciada con la secuencia de acontecimientos que se acaban de recordar, no es difícil concluir que se ha utilizado 228 el procedimiento de libre designación, no para seleccionar a quién cumpliendo los requisitos mejor reúne las condiciones de idoneidad y confianza entre los solicitantes, sino para adjudicar el puesto de trabajo a una determinada persona.” En consecuencia, a la vista del informe de provisión de puesto de trabajo del expediente xxx, y de conformidad con la previa jurisprudencia señalada, así como las disposiciones normativas de aplicación, se echa en falta una motivación suficiente y adecuada en la justificación de la propuesta, de acuerdo con los citados parámetros y evitar una posible vulneración de los principios de mérito y capacidad en la selección y promoción de conformidad con el art. 103.3 de la Constitución Española. Es más, el tenor literal de la propuesta de nombramiento y la de la posterior resolución reflejan una motivación exigua que da lugar a que puedan concurrir riesgos de vulneración de los principios de igualdad, mérito y capacidad, y de desfigurar el sistema de provisión de puestos de trabajo por libre designación que debilitan la confianza de los ciudadanos y de los propios servidores públicos en la imparcialidad y objetividad de la Administración Pública en una materia tan sensible como la de selección de personal a su servicio. En consecuencia el órgano gestor del Buzón ético, propuso: - Motivar el juicio técnico cumpliendo las exigencias jurisprudenciales El tenor literal de la propuesta de nombramiento y la de la posterior resolución refleja una motivación exigua que da lugar a que puedan concurrir riesgos de vulneración de los principios de igualdad, mérito y capacidad, y de desfigurar el sistema de provisión de puestos de trabajo para libre designación que debilitan la confianza de los ciudadanos y de los propios servidores públicos en la imparcialidad y objetividad de la Administración Pública en una materia tan sensible como la de selección de personal a su servicio. La libre designación es la excepción de la provisión de puestos de trabajo, como toda excepción a la regla, debe ser interpretada estrictamente y la administración, cuando la utilice deberá justificar de forma específica, y habrá una motivación del juicio técnico cumpliendo las exigencias jurisprudenciales referenciadas. También hay que recordar que, en relación a la libre designación y la motivación, el principio de igualdad, plasmado en el art. 23.2 CE, representa el derecho que tienen los/las ciudadanos/as a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos determinados en las leyes postula que no haya diferencia de tratamiento que “carezca de justificación razonable y objetiva a la luz de los principios de mérito y de capacidad y que el elemento diferenciador no sea arbitrario o carezca de racional fundamento.” Este derecho tiene la condición de derecho fundamental, que goza de una tutela judicial reforzada mediante un procedimiento basado en los principios de 229 preferencia y sumario, abierta a la posibilidad de la interposición de recursos ante la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción constitucional. SEGUIMIENTO DE LA ACTUACIÓN La Gerencia afectada informó al órgano gestor del Buzón ético de la aceptación de las recomendaciones emitidas. RECOMIENDA En el procedimiento selectivo referenciado observa la existencia del cumplimiento del deber de motivación, atendiendo por un lado el test de valoración de las competencias profesionales de cada uno de los candidatos que consta en el expediente y, por otra, el informe justificativo donde existe la constancia de una explicación o exteriorización de las razones por las que se llegó al juicio técnico correspondiente, sin que proceda entrar en el fondo de la motivación que en último caso correspondería a los Tribunales. Y, en tal sentido, hay que añadir que tampoco consta en el expediente administrativo de la libre designación referenciada que se haya presentado ningún recurso contra la decisión del citado tribunal seleccionador ni contra el nombramiento de la persona funcionaria. COMISIÓN DE SERVICIOS La provisión de puestos de trabajo, como gestión de recursos humanos, implica la cobertura de los puestos de trabajo que han quedado vacantes, mediante los sistemas establecidos reglamentariamente. Con este fin, en la provisión de puestos de trabajo se debe respetar los principios de legalidad, objetividad, mérito y capacidad de las personas aspirantes, igualdad, publicidad, eficacia y eficiencia. La comisión de servicios se configura como un sistema de provisión extraordinario, dentro del ámbito de la potestad discrecional de autoorganización (STSJ de Madrid de 7 de junio de 2004), con carácter temporal; donde los funcionarios y funcionarias deberán reunir los requisitos y condiciones establecidas en la relación de puestos de trabajo para el desarrollo de las funciones o los lugares que pasen a ocupar. Concretamente, el art. 185 Decreto 214/1990, de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del personal al servicio de las entidades locales, regula que: "1. La comisión de servicios tiene carácter temporal y no puede durar más de dos años. Este supuesto se da exclusivamente por necesidades del servicio, conlleva el destino a un puesto de trabajo distinto del que el funcionario ocupa e implica la reserva de este sitio. 2. Si esta comisión de servicios es de carácter forzoso e implica el cambio de localidad de destino, dará lugar a las indemnizaciones que correspondan". Y en el art. 188.1 se contempla el criterio general que "la comisión de servicios debe ser realizada voluntariamente, excepto en casos de urgente e inaplazable necesidad aprobada por el presidente de la corporación". La interpretación 230 conjunta de ambos preceptos revelan dos características substanciales de la comisión de servicios: su voluntariedad y el carácter temporal, dado que ésta no puede extenderse más de dos años, excepto en la comisión de servicios forzosa, la cual "no puede tener una duración superior a los seis meses". En la comunicación recibida en el Buzón ético se ha evidenciado por la Gerencia afectada, que la comisión de servicios referida al/la Sr/a XXX va más allá de la limitación temporal de dos años establecida por la normativa de aplicación. Es decir, que ha venido ocupando, en comisión de servicios el puesto de trabajo especificado sin solución de continuidad desde el año 2013, por tanto excediendo notoriamente el plazo máximo fijado por las comisiones de servicios. Sobre esta cuestión la jurisprudencia se ha pronunciado en reiteradas ocasiones; así, hay que traer a colación la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 754/2018, de 14 de diciembre al afirmar, en relación al límite temporal de la comisión de servicios en su fundamento de derecho, que: “La cuestión que enfrenta a ambas partes en este incidente consiste en dilucidar cuál ha de ser el sentido del fallo. Es decir, si cabe que se extienda la comisión de Servicios más allá del plazo máximo legal (dos años, ex art. 104.1 del Decreto 123/1997 y 85.3 del Decreto Legislativo 1/1997, de 31 de octubre) o si debe limitarse a dicho plazo. En efecto, conforme a la normativa indicada las comisiones de servicios tendrán siempre carácter temporal y quedarán sin efecto si es necesario por razón de servicio, o porque se provea el puesto por el procedimiento ordinario o por el transcurso del tiempo para el que se concedió, que será un máximo de dos años.” En segundo lugar, puede citarse, al respecto, la sentencia del Juzgado Contencioso Administrativo de Tarragona nº 285/2015 de fecha 3 de noviembre de 2015 en la que se concluye que: “Pasando ya a la cuestión de fondo que nos ocupa, el sindicato recurrente solicita la aplicación del art. 185 del Decreto 214/1990, según el cual las comisiones de servicio tienen una duración de un año, con un máximo de dos años mediante prórroga, y consiguientemente la nulidad del acto de nombramiento. Hay que destacar que esta conclusión viene amparada por la jurisprudencia; así, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia 875/2012, Sección Segunda, de 16 de octubre. Sin negar la literalidad de la norma, el Ayuntamiento alegó tres motivos de oposición: el primero de ellos, que no se ha probado que sea una comisión de Servicios prorrogada; el segundo, que lo acordado entra dentro de la potestad de autoorganización de la Administración, y en tercer lugar que en el periodo en que se aprueba la comisión de Servicios existen restricciones para el nombramiento de funcionarios. Ninguna de las tres razones ha de prosperar, debiendo estimarse, por ello, la demanda interpuesta...”. Por otra parte, hay que incidir que el fin de la temporalidad impuesta en la comisión de servicios implica la no permanencia en este sistema de cobertura de puesto de trabajo, precisamente, con el objetivo de no prolongar estas situaciones provisionales y temporales. Atendiendo su carácter temporal, cuando transcurre el plazo establecido por la normativa, conlleva que el funcionario no dispone del correspondiente amparo legal para ocupar el puesto de trabajo, atendiendo que “el simple transcurso del plazo es per se causa suficiente para la terminación de una comisión de Servicios” (STA TSJ Valladolid nº 1424/2012 de 20 de julio de 2012) 231 RECOMIENDA En el ámbito del ejercicio del cumplimiento de la normativa de aplicación y de las buenas prácticas el órgano gestor del Buzón Ético procedió recomendar: a) Trasladar a las Gerencias afectadas la necesidad de reconducir la situación de incertidumbre jurídica cuando se ha excedido el plazo máximo de la comisión de servicios, y proceder a la cobertura del puesto de trabajo por los canales legalmente establecidos. En esta línea, la concesión de las comisiones de servicios es una facultad que corresponde a la administración, de acuerdo con su potestad de autoorganización, que le garantiza un amplio margen de actuación a la hora de consolidar, modificar o completar sus estructuras y de concretar o configurar organizativamente el estatus del personal a su servicio. Pero el ejercicio de esta potestad debe relacionarse con la posible desigualdad o discriminación que podría suponer respecto la expectativa de otros funcionarios interesados en acceder a este puesto de trabajo, que aprecian que al no ser ofertada esta plaza sigue siendo cubierta durante años, sin solución de finalización, bajo la figura extinta de la comisión de servicios, y por la apreciación discrecional de la administración. Hay que tomar también en consideración la incertidumbre jurídica que representa y en la que se sitúa el/la funcionario/a que se encuentra en comisión de servicios y ya ha excedido con creces el plazo máximo de la misma. b) Refuerzo de la motivación en la utilización de la figura de la comisión de servicios, especialmente en: o La concurrencia de la alegación "necesidades del servicio", atendiendo que este presupuesto permite excepcionar los sistemas ordinarios de provisión de puestos de trabajo. Se incide que la concurrencia de esta circunstancia habilitante debe estar acreditada en el procedimiento administrativo correspondiente y explicitada en la resolución del nombramiento, "permitiendo en cualquier caso cuestionar la legalidad de la decisión mediante el análisis de la realidad del presupuesto fáctico en el que se asienta " (STSJ Madrid nº 619/2006 de 24 de abril). o La procedencia de la prórroga de la comisión de servicios a la misma persona funcionaria, de conformidad con lo establecido en la jurisprudencia, citamos por todas la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia en la Sala de lo contencioso-administrativo de Galicia de 16 de diciembre de 2015 (rec. 445/2014), reproduciendo a continuación su fundamento jurídico tercero: “TERCERO.- Hemos de subrayar que las comisiones de servicio son excepcionales en su adopción y limitadas temporalmente, circunstancia que dados los antecedentes del caso y la tutela de la sentencia a ejecutar, conducen a la carga de la Administración de robustecer las razones por las que se opta por la comisión de servicio ante tan inaudita prolongación de la misma a la luz del elocuente dato de que se vuelve con la misma figura de provisión temporal y respecto de la misma 232 persona. ... Así, el carácter temporal de las comisiones de servicio es subrayado por toda la legislación del ramo. De ahí que la correcta ejecución de la sentencia se salvaguardaba con una imperiosa, convincente, razonada y detallada motivación de acudir a la comisión de servicios y a la misma persona, exigencias que no se han cumplido. En efecto, lleva cubierta en comisión de servicios desde el 16 de Julio de 2008 lo que plantea incluso las posibles responsabilidades disciplinarias y en su caso penales de quienes propician tan anómala situación más allá de la duración máxima prorrogada de tal figura, y que encierra una prolongación ilegítima de funciones a sabiendas de su irregularidad.” V. DEBERES Y CÓDIGO DE CONDUCTA DE LOS/LAS EMPLEADOS/AS PÚBLICOS/AS ABSTENCIÓN Y RECUSACIÓN La abstención constituye el deber y obligación de las personas empleadas públicas de no participar o intervenir en actos o procedimientos (en los que debería informar o decidir en ellos por razón de su cargo), cuando concurren las causas establecidas en la normativa de aplicación para garantizar la imparcialidad y objetividad. Es en el art. 23 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del Sector Público donde se recogen los supuestos de hecho de las causas fijadas33 de abstención. Por otra parte, en el apartado 5.g) del Código ético y de conducta del Ayuntamiento de Barcelona recoge como principio ético y rector de la actividad municipal la imparcialidad y la correspondiente obligación de abstención en los siguientes términos: "g) Imparcialidad: actuarán de forma legítima y adoptarán las decisiones con imparcialidad, con garantía de las condiciones necesarias para una actuación independiente con el fin de representar a toda la ciudadanía y no a determinados colectivos o intereses políticos, y no condicionados por conflicto de interés y siempre en beneficio del interés público. El ejercicio del cargo debe ser al servicio exclusivo de los intereses generales y con vocación de servicio público, sin incurrir en situación de conflicto de interés, ya sea real, potencial o aparente, y con la obligación de abstenerse de participar en aquellos asuntos en los que concurra algún supuesto legal de abstención o esté en peligro la imparcialidad, tal como se desprende de los imperativos legales. " 33 Se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2015 "el carácter taxativo de las causas de abstención y recusación que establece el citado artículo 28 de la Ley 30/1992, no permite su aplicación analógica" 233 Hay que recordar que de acuerdo con la Disposición Adicional primera del Código ético las personas que forman parte de los tribunales de provisión les son de aplicación las disposiciones de este Código como miembros de este órgano y en el ejercicio de las funciones inherentes a éstos. La recusación opera cuando, concurriendo alguna o algunas de las circunstancias previstas, no se produce la abstención voluntaria, el interesado en el procedimiento pone de manifiesto su recelo sobre la imparcialidad de los/las empleados/as públicos/as interviniente. Los interesados pueden promover la recusación en cualquier momento de la tramitación del procedimiento (art. 24.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del Sector Público), y se planteará, por escrito, en el que se expresará la causa o causas en las que se fundamenta (art. 24.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre). En relación a este último extremo, las causas de recusación no sólo deben ser invocadas, sino que deben ser probadas, es decir, según la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 162/1999, para apartar una autoridad o funcionario del conocimiento de un asunto concreto “... es siempre preciso que existan sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, que permitan fundadamente afirmar que la autoridad u órgano no es ajeno a la causa o que permitan tener por cualquier relación con el caso concreto, que no utilizará como criterio de juicio el previsto por la Ley, sino otras consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico”. RECOMIENDA En el marco de la abstención y recusación del tribunal de selección de una bolsa de interinos, donde se expone que “Los aspirantes que han sacado las máximas notas ya estaban ocupando dichos puestos temporalmente con anterioridad, y han sido corregidos y evaluados por sus superiores actuales y que lo fueron en tiempo de su anterior “interinaje”, incurriendo en un supuesto de abstención/recusación por relación de servicio que no se ha respetado”. Atendiendo que no se menciona en la comunicación ninguna otra causa, se debería focalizar si los hechos de la comunicación son subsumibles en la causa del apartado e) “Tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos últimos años servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar”, sobre esta causa se ha pronunciado la jurisprudencia, a modo de ejemplo se reproducen los siguientes: “… tampoco es asimilable a “relación de servicio” que se menciona en el motivo de abstención e) del artículo 28.1 de la LRJPAC. Esa “relación de Servicio” alude a prestaciones personales o profesionales insertas en vínculos de carácter contractual (arrendamiento civil de servicios o contrato de trabajo), y que por tal razón su continuidad o reanudación no dependen sólo de la voluntad de quien las realiza”. (Sentencia Tribunal Suprem 870/2003, de data 11 de febrer de 2003). 234 “La “relación de servicio” que en dicho apartado es mencionada como motivo de abstención está referida a la relación entre empleador y empleado propia del vínculo de dependencia del contrato de trabajo, y no a la simple subordinación funcional que pueda haberse dado entre dos personas que, siendo ambos empleados públicos de la Administración o de cualquier ente público, realizan cometidos profesionales diferentes… Otra cosa sería que existiera entre esas personas la “amistad íntima” que encarna el distinto motivo de abstención c) de ese mismo artículo 28.1 de la Ley 30/1992. Pero debe decirse que amistad “íntima” no es la simple relación de conocimiento personal que se deriva de la coincidencia como compañeros en el mismo centro de trabajo, pues lo que la caracteriza es un vínculo personal que se mantenga más allá del lugar de trabajo; esto es, el vínculo que se deriva de un trato frecuente o cotidiano al margen de la profesión que, por ello, demuestre esa superior proximidad afectiva que resulta necesaria para que se pueda hablar de “amistad íntima”. Y ha de añadirse, finalmente, que la demanda, respecto de las personas sobre las que sostiene el deber de abstención, no aporta datos o circunstancias que revelen que han tenido con los aspirantes aprobados esa estrecha relación personal, al margen de la profesión, que resulta necesaria para que pueda ser apreciada la “amistad íntima”. (Sentència Tribunal Suprem 8889/2012, de fecha 11 de febrero de 2003). “no existe entre funcionarios dentro de la función pública, una relación de servicio y menos del superior con el inferior” (STSJ de Asturias de 7 de novembre de 1997). “la existencia de relaciones laborales como funcionarios entre la adjudicataria y alguno o algunos de los miembros de la Comisión de Valoración no implica necesariamente la concurrencia de amistad íntima con todos y cada uno de sus miembros, ni tan siquiera con aquéllos con quienes les une una relación de trabajo, a no ser que existan otros elementos de esa relación de amistad” (STSJ de Astúries de 7 de novembre de 1997). El órgano gestor del Buzón ético concluyó que, con la mera invocación de la causa e) del art. 23 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del Sector Público, no puede considerarse que se haya incurrido en una causa de recusación, en primer lugar porque en términos generales, la jurisprudencia se ha pronunciado en los mismos extremos, y en términos específicos, del caso concreto no hay identificación de las personas aspirantes en el proceso, ni información respecto al departamento adscrito, ni la identificación de los superiores jerárquicos para poder realizar actuaciones de investigación más precisas en relación a la existencia de alguna actuación o intervención de algún o algunos miembros del Tribunal que haya podido ser determinante o influir en la decisión del órgano colegiado. A los efectos pertinentes, el art. 8.4.a) de las Normas Reguladoras del Buzón ético establece como obligación de la persona que hace la comunicación a "describir de la manera más detallada posible la conducta que comunica y a proporcionar toda la documentación disponible sobre la situación que comunica, o indicios objetivos para obtener las pruebas, sin poder iniciar actuaciones fundamentadas sólo en opiniones". 235 RECOMIENDA Respecto a la concurrencia de causa de abstención en la actuación de personal municipal, que en esta comunicación se ha producido una vulneración de los deberes y principios éticos al comprometer la neutralidad e imparcialidad del Ayuntamiento de Barcelona. En este sentido, la regulación de los artículos 52 a 54 el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, establecen una serie de deberes y principios éticos que deben presidir la actuación de todos los empleados y empleadas públicos de los que interesa destacar los contenidos en los apartados 5, 7 y 11 del artículo 53, que establecen que éstos/éstas deben abstenerse en los asuntos en que tengan un interés personal, así como de toda actividad privada o interés que pueda representar un riesgo de plantear conflictos de intereses con su puesto público; no deben aceptar ningún trato de favor o situación que implique privilegio o ventaja injustificada, por parte de personas físicas o entidades privadas; y ejercerán sus atribuciones según el principio de dedicación al servicio público y abstenerse no sólo de conductas contrarias a este principio, sino también de cualquier otra que comprometan la neutralidad en el ejercicio de los servicios públicos. SEGUIMIENTO DE LA ACTUACIÓN El órgano municipal efectuado, al evacuar el requerimiento efectuado por el órgano gestor del Buzón Ético, reconoció que las actuaciones realizadas no eran una buena práctica, y que por eso se habían suspendido. RECOMIENDA En esta comunicación relativa a un proceso de provisión, el órgano gestor del Buzón ético concluye que no existen indicios suficientes que avalen la posible concurrencia de una causa de abstención o recusación en los hechos objeto de esta comunicación consistentes en que el aspirante había trabajado en la misma dirección que un/a miembro del Tribunal. Pero sí puede recomendar la adopción de medidas que intenten minimizar cualquier riesgo que pueda comprometer, aunque aparentemente, la imagen de imparcialidad y objetividad del sector público municipal del Ayuntamiento de Barcelona en materia de acceso a la función pública (también en su modalidad de promoción y ascenso en la carrera profesional) en la línea apuntada por parte de la doctrina34 “sería oportuna plantear ir más allá de las estrictas causas de abstención, y siguiendo el criterio de la nueva normativa sobre contratación pública, proscribir el conflicto de intereses, en el sentido de cualquier situación en la que el miembro del órgano tenga 34 Severiano Fernández Ramos "Acceso al empleo público: igualdad y integridad", numero 46 de la Revista General de Derecho Administrativo "(Iustel, octubre 2017). 236 directa o indirectamente un interés que pudiera “parecer” que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de selección” SITUACIÓN DE UN CONFLICTO DE INTERES "El conflicto de intereses de los responsables públicos es un conflicto entre obligaciones públicas e interés privado que puede, indebidamente, influir en el cumplimiento de sus obligaciones y responsabilidades". Sobre esta definición se pronuncia el catedrático Manuel Villoria (Vd. "Incompatibilidades y conflictos de interés en la administración local") y concluye que también incluye las situaciones de conflicto potencial o aparente: “(…) De esta definición surge como consecuencia el reconocimiento de que se incluyen en la misma no sólo las situaciones en las que, de hecho, existe un inaceptable conflicto entre los intereses como persona privada de un responsable público y sus obligaciones como tal responsable público, sino también aquellas situaciones en las que existe un aparente conflicto de interés o un potencial conflicto de interés. En suma, a efectos de la OCDE, el conflicto puede ser aparente: pueden darse pero no se dan los conflictos. O puede ser potencial: podría haber conflicto en el futuro si el funcionario/a asumiera ciertas responsabilidades. Pero ambos tipos de conflicto, aun cuando no sean reales y actuales, se incluyen en la definición y se regulan. Un conflicto aparente de intereses se da cuando hay un interés personal implicado que podría hacer pensar razonablemente a los ciudadanos que dicho interés ejerce una influencia indebida en el responsable público, aun cuando, de hecho, no la ejerza o, incluso, cuando de hecho no exista tal influencia (…). Este tipo de situaciones generan un potencial de duda sobre la integridad del responsable público, o sobre la integridad en su conjunto de la organización donde éste trabaja, que recomendarían que tal tipo de situaciones se evitaran, aun cuando no exista real conflicto de intereses. La imagen y el prestigio de las instituciones públicas recomiendan que se eviten conflictos de interés aparentes (…).” RECOMIENDA Que en los hechos expuestos se ha producido una vulneración de los deberes y principios éticos al comprometer la neutralidad e imparcialidad del Ayuntamiento de Barcelona. SEGUIMIENTO DE LA ACTUACIÓN El órgano municipal efectuado reconoció que las actuaciones realizadas no eran una buena práctica. 237 RECOMIENDA En el ámbito del ejercicio del cumplimiento de la normativa de aplicación y de las buenas prácticas, advirtió de la posibilidad de incurrir la actuación del/de la empleado/a municipal en una situación de conflicto de intereses, al menos aparente, dado que el objeto de la empresa XXX en la que colabora se podría encontrar vinculado al objeto de la Gerencia en la que está adscrito/a. FALTA DE RESPUESTA DE LAS INSTANCIAS PRESENTADAS POR LA PERSONA COMUNICANTE EN RELACIÓN A UNA PROVISIÓN POR MOVILIDAD VOLUNTARIA HORIZONTAL En relación a la falta de respuesta de las dos instancias presentadas por la persona comunicante, hay que hacer referencia al artículo 21 -aceptación y devolución de documentos- de la Instrucción para el funcionamiento del Registro General del Ayuntamiento de Barcelona publicado en la Gaceta Municipal de Barcelona del 10 de Octubre de 2009. Este artículo establece lo siguiente: "Todas las unidades administrativas destinatarias de la documentación registrada tendrán acceso a la aplicación del registro a través de una bandeja donde podrán consultar todo lo que se les envía y también, según el caso, dar o no dar su conformidad. Esta conformidad equivaldrá en el albarán de recepción de la documentación. En caso de no dar la conformidad a la documentación registrada, y que figura en la bandeja de la unidad administrativa, podrá utilizar la opción "Redirección" o la opción "Rechazo". Si quién ha recibido erróneamente la documentación conoce el órgano gestor destinatario, podrá, previa comprobación del error, dirigir la documentación a aquél mediante la opción "Redirección", y si no lo conoce, podrá devolverla a la oficina del Registro que la ha enviado con la función "Rechazo". La aceptación, la Redirección y el Rechazo se harán en el plazo máximo de diez días hábiles, pasados los cuales se producirá la aceptación automática, y en todo caso cuando la documentación remitida llegue a la unidad administrativa de destino. Cuando dependen de una oficina del Registro alguno o algunos destinos que, a su vez, tienen otros destinos aquella podrá efectuar la remisión a los mismos." Si valoramos las actuaciones llevadas a cabo en su conjunto al haberse producido la aceptación automática de las dos instancias presentadas por la persona comunicante y no haber efectuado la respuesta correspondiente a la instancia presentada se puede haber interferido en la garantía de la efectividad del derecho de defensa y de tutela judicial efectiva de ésta, al no haber contestado a la persona comunicante, pero en ningún caso justifica esta inactividad en informarla. Cabe 238 destacar que los derechos de una persona interesada pueden ser considerados derechos de defensa, derechos formales reconocidos a quienes forman parte de un procedimiento administrativo. No se puede obviar, que en la tramitación de los procedimientos administrativos se debe garantizar el derecho de defensa quedando vetada la indefensión de las personas interesadas. También, se hará especial referencia a que la Administración debe dar respuesta escrita a las cuestiones que las personas le planteen por escrito, tanto en el marco de un procedimiento administrativo, como cuando formulen sugerencias, propuestas, quejas o demandas de información, de acuerdo con el Código de Buenas Prácticas administrativas aprobadas el 2 de septiembre de 2009 por la Sindicatura de Greuges de Cataluña el 2 de septiembre de 2009. Sin embargo, el silencio administrativo permite a la persona interesada acceder a la tutela judicial, pero no exime a la Administración de la obligación de dar respuesta ni le impide resolver en cualquier sentido, ya que una respuesta a tiempo puede concretar los elementos necesarios para desarrollar el derecho que tenga la persona aspirante. No podemos dejar de mencionar que el Código ético y de conducta del Ayuntamiento de Barcelona en su artículo 12 i) - Normas de conducta relativas a la transparencia y acceso a la información dice: "... garantizar la transparencia en la selección de personal...” También en el preámbulo del Código ético se recoge como uno de los principios y valores éticos que contiene es el de informar de todas las actuaciones municipales a fin de impulsar y respetar el deber de informar y que la información proporcionada sea transparente. RECOMIENDA Vistas las consideraciones efectuadas anteriormente, el órgano gestor del Buzón ético, en el ámbito del ejercicio del cumplimiento de la normativa de aplicación y de las buenas prácticas procede recomendar. La necesidad de dar respuesta a cualquier petición que efectúe cualquier aspirante/a de cualquier procedimiento de selección de personal a fin de que dispongan de los mecanismos necesarios para desplegar sus derechos, y así garantizar su derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva que les pueda corresponder. 239 UTILIZACIÓN INDEBIDA DE DATOS PERSONALES DE EXALUMNOS/AS DE UN CENTRO DE FORMACIÓN MUNICIPAL RECOMIENDA Que el Centro de Formación no ha actuado diligentemente al enviar publicidad de la entidad XXX al correo electrónico de sus alumnos/as y ex alumnos/as dado que no consta su consentimiento expreso para recibirla ni para utilizar sus datos personales a tales efectos. Tampoco existe ningún convenio ni contrato que justifique la relación entre la empresa de viajes y el ente municipal, razón por la que podemos concluir que se han utilizado indebidamente los datos personales de los alumnos vulnerando la regulación del artículo 5.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de Carácter Personal (legislación aplicable en el momento de producirse los hechos), que exige que las persones interesadas a los que se soliciten datos personales sean previamente informadas de modo expreso, precisa e inequívoca: a. "De la existencia de un fichero o tratamiento de datos de carácter personal, de la finalidad de la recogida de los datos y de los destinatarios de la información. b. Del carácter obligatorio o facultativo de la respuesta a las preguntas que les sean planteadas. c. De las consecuencias de la obtención de los datos o de la negativa a suministrarlos. d. De la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición. e. De la identidad y dirección del responsable del tratamiento o, en su caso, de su representante." SEGUIMIENTO DE LA RECOMENDACIÓN El órgano municipal afectado aceptó la Recomendación practicada por la DA y reconoció que las actuaciones realizadas no eran una buena práctica. VI. RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES DEL PERSONAL AL SERVICIO DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS I. Normativa de aplicación en materia de régimen de incompatibilidades al personal laboral 240 En relación a la aplicabilidad de la normativa en materia de régimen de incompatibilidades al personal laboral, hay que incidir en que es de plena aplicación, en los mismos términos y las mismas condiciones que el personal funcionario, dado que el art. 1.2 de la Ley 21/1987, de 26 de noviembre, de incompatibilidades del personal al servicio de la Administración de la Generalidad expone que es de aplicación al personal al servicio de las corporaciones locales y de los entes, organismos y empresas dependientes, sea cual sea su relación jurídica de trabajo. II. Actividad privada compatible Respecto a que la actividad privada desarrollada en la empresa sea una actividad compatible, y por tanto no sea necesario solicitar la declaración de compatibilidad, hay que tener en cuenta que la regla general en el régimen de incompatibilidades es que el ejercicio de un segundo puesto de trabajo o actividad pública o privada requiere, en todos los casos, la autorización expresa previa, salvo en las consideradas no sujetos al régimen de incompatibilidades (art. 17 Ley 21/87, de 26 de noviembre y art.339 ROAS). El art. 2 Ley 21/87, de 26 de noviembre y art. 322 ROAS identifica cuáles son las actividades que se consideran compatibles, y por tanto, que no deben ser autorizadas: • La Administración del patrimonio personal o familiar, con las excepciones previstas en el art. 11 Ley 21/87 y 330 ROAS. • La participación en seminarios, cursos o conferencias en centros oficiales destinados a la formación de funcionarios, si no tienen carácter permanente o habitual y no superan las 75 horas anuales. • La participación en tribunales u órganos de selección para el ingreso en las administraciones públicas. • La participación en exámenes, pruebas o evaluaciones efectuadas por el personal docente, si son diferentes de las que le corresponden habitualmente. • El ejercicio del cargo de presidente, vocal o miembro de las juntas rectoras de mutualidades o patronales de funcionarios, siempre que no sea retribuido. • La producción y la creación literarias, artísticas, científicas o técnicas y la colaboración en publicaciones, siempre que no se originen como consecuencia de una relación de trabajo o una prestación de servicios. • La participación ocasional en coloquios y programas en cualquier medio de comunicación, y la colaboración y la asistencia a congresos, seminarios y conferencias, siempre que no se originen como consecuencia de una relación de trabajo o una prestación de servicios. • La realización de trabajos científicos, técnicos o artísticos y el desarrollo de cursos de especialización. III. Régimen disciplinario El art. 23 de la Ley 21/1987 de 26 de noviembre prevé que "el incumplimiento de lo dispuesto en esta ley debe ser sancionado disciplinariamente, sin perjuicio de la ejecutividad de 241 la incompatibilidad en que se haya incurrido". En estos mismos términos se expresa el art. 20 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre. Respecto al régimen disciplinario, el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, regula en su art. 94.2 que la potestad disciplinaria se ejercerá de acuerdo con el principio de legalidad y tipicidad de las faltas y sanciones, mediante la predeterminación normativa, o en el caso del personal laboral, de los convenios colectivos. En el Anexo I de Condiciones específicas del personal laboral del Acuerdo regulador de las condiciones de trabajo de los empleados públicos del Ayuntamiento de Barcelona, respecto al correspondiente régimen disciplinario, especifica: a) En el art. 12.1.l) es considerado una falta grave "El ejercicio de actividades profesionales, públicas o privadas, sin haber solicitado autorización de compatibilidad". b) En el art. 12.1.n) es considerado una falta muy grave "El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades cuando ello dé lugar a una situación de incompatibilidad". En este sentido, hay que tener en cuenta la prescripción de las faltas recogida en el art. 15 del Anexo I del Acuerdo, que en el mismo sentido que el art. 97 Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, especifica que las infracciones muy graves prescriben a los tres años, las graves a los dos años, y las leves a los seis meses. Así como que el plazo de prescripción empieza a contar desde que la falta se haya cometido y desde el cese de su comisión cuando se trate de faltas continuadas, supuesto de falta de este caso. Finalmente hay que añadir que el art. 24 de la Ley 21/1987 prevé que los órganos a los que le corresponde la dirección, inspección o mando de los diversos servicios, deben tener cuidado, bajo su responsabilidad, de prevenir o corregir, en su caso, las incompatibilidades en que pueda incurrir el personal. IV. Aplicación del Código ético y de conducta En fecha 3 de octubre de 2017, entró en vigor el Código ético y de Conducta del Ayuntamiento de Barcelona, aprobado por el Plenario del Consejo Municipal, en sesión del día 30 de junio de 2017. De conformidad con el art. 3.1, "el Código es aplicable en el ámbito del Ayuntamiento de Barcelona y en las entidades municipales vinculadas o dependientes de éste a cualquier nivel (organismos autónomos, entidades públicas empresariales, sociedades mercantiles municipales o con participación municipal mayoritaria, y consorcios, fundaciones, y asociaciones dependientes del Ayuntamiento de Barcelona)". Por lo tanto, el Código es aplicable al Instituto Municipal XXX, como organismo autónomo local del Ayuntamiento de Barcelona de acuerdo con el art. 1 de sus Estatutos 242 aprobados definitivamente por el Plenario del Consejo Municipal del Ayuntamiento de Barcelona. En relación a las personas destinatarias y sujetas a este Código, el art. 3.3 incluye el personal de dirección de servicios, concretando que "Las direcciones de servicios son los puestos de trabajo de niveles 28 y 30 del Ayuntamiento y de las entidades municipales vinculadas o dependientes de los mismos, de acuerdo con lo estipulado en el catálogo de puestos de trabajo, los decretos de estructuras organizativas y los decretos de dimensionamiento". En atención este artículo, la persona que desarrolla las tareas de Dirección 2 está sujeta a los preceptos del Código ético. En este sentido, de acuerdo con el art. 7. f) del Código ético y de Conducta las personas sujetas a este Código deben "ejercer el cargo con dedicación plena y exclusiva". Asimismo, y más concretamente en el art. 7. g) in fine incide en que "El personal eventual y el personal directivo debe ejercer el cargo con dedicación plena y exclusiva, sin poder compatibilizar su actividad con el ejercicio de ningún otro puesto de trabajo, cargo, representación, profesión o actividad mercantil, profesional o industrial, de carácter público o privado, por cuenta propia o ajena salvo: 1.- las actividades excluidas del régimen de incompatibilidades, siempre que no comprometan la imparcialidad e independencia de la función 2.- el ejercicio de funciones docentes universitarias retribuidas, siempre que no sea en detrimento de la dedicación al ejercicio del cargo público, en régimen de dedicación a tiempo parcial y con una duración determinada. Aquellas personas a las que, excepcionalmente, se le atribuya la dedicación ordinaria o la parcial podrá contabilizar una segunda actividad, de acuerdo con lo establecido en la legislación sobre compatibilidades." Finalmente, en relación al incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades o declaraciones, el art. 18 del Código ético y de Conducta regula que será "sancionado de acuerdo con el régimen específico establecido por la legislación aplicable en esta materia". RECOMIENDA Que debería haber solicitado autorización expresa previa al órgano competente para su desarrollo atendiendo que los hechos de la comunicación se desprende que la actividad privada desarrollada por el/la Sr./Sra. XXX no se podría incluir en ninguno de los supuestos mencionados de actividad compatible, por lo que se aprecia que las actividades descritas en el certificado del Registro Mercantil, como las relatadas en la comparecencia, no serían una actividad privada compatible. Así mismo, el Consejo Rector del órgano afectado adoptó el acuerdo de nombrar al Sr./Sra. XXX como Director /a xxx con Complemento de Destino de nivel XX, adscrito a la Dirección de XXX por haber superado la convocatoria de provisión mediante libre designación núm. XXX. 243 A la vista de lo actuado, cabe concluir que existen indicios suficientes como para actuar de conformidad con lo dispuesto en el art. 12.2 de las Normas reguladas del Buzón ética y de buen gobierno. En este sentido la Disposición Adicional de las Normas Reguladoras del Buzón ético y de Buen Gobierno especifica que las comunicaciones al Buzón que tengan por objeto vulneraciones de normas de conducta previstas en el Código de conducta del Ayuntamiento de Barcelona por parte de sus destinatarios, se investigarán de acuerdo con lo que disponga el Código. En esta línea, el art. 16 d) del Código de Conducta y de Buen Gobierno, el Comité de ética tiene entre sus funciones formular recomendaciones sobre los incumplimientos del Código, sin perjuicio de las funciones de investigación del órgano de control que corresponda, de acuerdo con los principios de colaboración y coordinación. Por lo que damos traslado de estas actuaciones de investigación al Comité de ética del Ayuntamiento de Barcelona por si aprecia en el ejercicio de sus competencias si los hechos descritos vulneran lo que desprende el Código ético. Asimismo, sin perjuicio de esta actuación, y ad cautelam, se da traslado de estas actuaciones de investigación a la Gerencia afectada por si aprecian, a la vista de la presente investigación, que los hechos descritos son susceptibles de incoar un procedimiento disciplinario de acuerdo con el EBEP y la normativa relativa a las incompatibilidades, en ejercicio de su competencia. En este sentido, le sugerimos que se ponga en contacto con la Dirección XXX, para la articulación de este procedimiento disciplinario, en su caso. SEGUIMIENTO DE LA ACTUACIÓN El Comité de ética emitió una recomendación concluyendo, en la línea apuntada por la DA en su Recomendación, que la actuación del empleado/a público/a no se adecua a lo previsto en las normas de conducta 5.g) y 7.g) del Código ético y de conducta, y se le comunica el deber de cesar en las actividades profesionales privadas no compatibles. Atendiendo la petición ad cautelam de la recomendación del órgano gestor del Buzón ético, dirigida a la Gerencia afectada, para que valorara si los hechos descritos podrían ser susceptibles de incoar un procedimiento disciplinario, ésta se concretó en la incoación del correspondiente expediente disciplinario que finalmente concluyó con la decisión que no había ninguna prueba de cargo atendiendo que el/la empleado/a público negó reiteradamente su propia declaración firmada ante el órgano gestor del Buzón Ético, donde manifestaba que colaboraba profesionalmente con la empresa de su pareja, y que no se disponían de ninguna otra prueba indiciaria que no estuviera prescrita, entre otros extremos. 244 VII. RÉGIMEN DISCIPLINARIO DEL PERSONAL EMPLEADO PÚBLICO ESTUDIO DE LAS PRUEBAS INDICIARIAS Respecto al estudio de las pruebas indiciarias, el criterio jurisprudencial adoptado en relación a los indicios determinados por las diligencias y pruebas efectuadas, se recoge entre otros en la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, núm. 5244/2011, de 14 de noviembre de 2011, en concreto en su fundamento tercero cuando dice: “El Tribunal Supremo viene admitiendo en materia sancionadora, que el juicio de reprochabilidad se base en pruebas de indicios, si bien (por ejemplo en la sentencia de 26 de abril de 2005), tales pruebas indiciarias deben estar sometidas a un estricto control para ponderar su validez, derivando tal rigor en la valoración de las pruebas indiciarias en el derecho a la presunción de inocencia. Añade la sentencia citada que la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión, de modo que será irrazonable si los indicios acreditados no llevan naturalmente al hecho que se hace desprender de ellos o lo descartan, como desde el canon de su suficiencia o calidad concluyente, no siendo pues razonable cuando la inferencia sea excesivamente abierta, débil o imprecisa.” En la misma línea, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 2ª) de 23 de mayo de 2006, RJ 2006 \ 6976, argumenta que: “De conformidad con los criterios generales acuñados por la jurisprudencia de esta Sala, en relación con las presunciones, sentencia, entre otras de 18 de febrero de 2004 (RJ 2004, 3273), debemos señalar: a) El art. 1253 del Código Civil, como ahora el art. 386.1 de la LECiv/2000 (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), autorizaba al juzgador de instancia a acudir a la prueba de presunciones, pero no le obligaba a ello para fundar el fallo, por lo que, si acude a ella, no infringía el precepto, pero tampoco le infringía por su no aplicación, a menos que esta prueba hubiere sido propuesta por las partes y discutida en el pleito. Para la válida utilización de la prueba de presunciones es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que aparezcan acreditados los hechos constitutivos del indicio o hecho base; b) Que exista una relación lógica entre tales hechos y la consecuencia extraída; y c) Que esté presente el razonamiento deductivo que lleva al resultado de considerar probado o no el presupuesto fáctico contemplado en la norma para la aplicación de su consecuencia jurídica –como, por cierto, exige ahora de manera expresa el reiterado art. 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, párrafo segundo, al señalar que "en la sentencia en la que se aplique el párrafo anterior (las presunciones judiciales) deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la 245 presunción". O, en otros términos, como señalan tanto la jurisprudencia de esta Sala como la doctrina del Tribunal Constitucional, en la prueba de presunciones hay un elemento o dato objetivo, que es el constituido por el hecho base que ha de estar suficientemente acreditado. De él parte la inferencia, la operación lógica que lleva al hecho consecuencia, que será tanto más rectamente entendida cuanto más coherente y razonable aparezca el camino de la inferencia. Se habla, en este sentido, de rechazo de incoherencia, de la irrazonabilidad y de la arbitrariedad como límite a la admisibilidad de la presunción como prueba (sentencia de 19 de mayo de 2001 [RJ 2001, 3784])». Los criterios generales recogidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, STS de 23 de mayo de 2006, EDJ 253.297 y STS de 31-1-07, EDJ 10546) en relación a las presunciones son: - Que aparezcan acreditados los hechos constitutivos del indicio o hecho base; - Que exista una relación lógica entre tales hechos y la consecuencia extraída; - Que esté presente el razonamiento deductivo que lleva al resultado de considerar probado o no el presupuesto fáctico contemplado en la norma para la aplicación de su consecuencia jurídica. En la prueba de presunciones hay un elemento o dato objetivo, que es el constituido por el hecho base, que debe estar suficientemente acreditado. De este parte la inferencia, la operación lógica que lleva a consecuencia, será más extensa cuando más coherente y razonable aparezca el camino de la inferencia. Esto, conlleva el rechazo a la incoherencia, a la irracionalidad y de la arbitrariedad como límite a la admisibilidad de la presunción como prueba. Respecto las consideraciones generales sobre el régimen de los vicios o defectos que pueden afectar a los actos administrativos pueden agruparse en tres categorías: nulidad radical o de pleno derecho; anulabilidad y defectos o irregularidades no invalidantes. En materia de invalidación de los actos administrativos (artículos 49 a 51 Ley 39/2015 de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas) hay que tener en consideración los principios generales de Derecho administrativo derivados del principio básico "favor acti ", según los cuales, los vicios de invalidación que puedan afectar a las actuaciones jurídicas de las Administraciones públicas deben valorarse restrictivamente y desde la visión de la mayor efectividad de aquellas, pero en el caso de producirse la colisión de estos principios en otros, aún más si son de rango constitucional, debe aplicarse el prevalente o un criterio de proporcionalidad, aplicando la nulidad en su caso. Dicho esto, en la esfera administrativa debe aplicarse con moderación la teoría jurídica de las nulidades, advirtiendo que, en la 246 apreciación de los supuestos de vicios de nulidad, deben ponderarse los siguientes factores: - la importancia que revista el derecho a que afecte; - las derivaciones que motiven; - la situación y posición de la persona interesada en el expediente; y - otras circunstancias que concurran. Analizada la jurisprudencia sobre las posibles causas de nulidad del procedimiento selectivo referido se pueden incluir en la denominada "desviación de poder". No se puede exigir una prueba plena sobre su existencia, y tampoco fundarse en meras presunciones o conjeturas. La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre 1988 afirma que "la desviación de poder no debe fundarse en meras presunciones ni en suspicacias y amplias interpretaciones del acto de autoridad sino en hechos concretos y es menester una demostración clara y palmaria que el ejercicio de las potestades administrativas se ejercieron torcidamente", pero, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2003, también se permite, por la dificultad de probar la desviación de poder, que sólo se consiga "la convicción moral que las motivaciones del acto o de la sentencia, fueron ajenas al interés público concreto que la potestad conferida por el ordenamiento debe servir, sin que sea suficiente simples conjeturas, meras presunciones o errores en el aplicación e interpretación del ordenamiento jurídico". Es necesario acreditar hechos o elementos suficientes para formar la convicción de que la Administración efectúa su actuación con una finalidad distinta a la pretendida por la norma aplicable. Añadir que la dimensión sustancial y procedimental de lo que debe considerarse desviación de poder, lo ha precisado el Tribunal Supremo, con el apoyo de la jurisprudencia comunitaria. La Sala Tercera del Tribunal Supremo ha flexibilizado el rigor de la acción, que requiere una prueba cumplida y plena, exigiendo esta nueva corriente jurisprudencial (Sentencia de 18 de julio de 1992 y 5 de diciembre de 1994, entre otros) sólo acreditar los hechos o elementos que permitan al Tribunal formar la convicción dadas las dificultades que siempre tienen la prueba (probanza) de motivaciones internas, dice lo siguiente: “Esta Sala- así sentencias de 19 septiembre de 1992 y 20 de noviembre de 1998-, de desviación de poder: 1) Es necesario una acto aparentemente ajustado a la legalidad, pero que en el fondo persiga un fin distinto al interés público querido por el legislador; 2) Se presume que la Administración ejerce sus potestades conforme a Derecho; y 3) No puede exigirse, por razón de su propia naturaleza, una prueba plena sobre la existencia de la desviación de poder, que tampoco puede fundarse su apreciación en meras presunciones o conjeturas siendo necesario acreditar la concurrencia de 247 hechos o elementos suficientes para formar en el Tribunal la convicción de que la Administración acomodó su actuación a la legalidad, pero con finalidad distinta de la pretendida por la norma aplicable”. (STS de 22 de mayo de 2015, rec 2377/2013). RECOMIENDA Que a raíz de los indicios detectados por el órgano gestor del Buzón ético y de buen gobierno en la investigación de un proceso selectivo y en base al contenido de su Recomendación, se dio traslado de los hechos al Ministerio Fiscal. VIII. CONVENIOS COLECTIVOS EN EL ÁMBITO DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS REVERSIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO Las Administraciones Públicas actúan hacia el exterior colaborando con empresas privadas y privatizando la gestión de servicios públicos a través de las operaciones de externalización, como es el caso de las contratas y concesiones de actividades y servicios con las vicisitudes jurídicas, como por ejemplo los cambios de adjudicatarios; reversión del servicio público a la Administración titular del mismo, cada vez más frecuente como reflejo de una tendencia a revalorizar la eficiencia de la gestión directa de los servicios públicos. Es necesario garantizar la suficiencia de recursos públicos para el desarrollo eficiente de las actividades o servicios recuperados (o revertidos) al ente público actuando, sin olvidar garantizar eficazmente los derechos de los/las trabajadores/as adscritos a los Servicios revertidos o recuperados, cuando no se aplica el artículo 44 del texto refundido de la ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante TRET) y los/las trabajadores/as son despedidos por causas empresariales (artículos 51 o 52.c) del TRET), según el umbral legalmente exigido como delimitador del ámbito de aplicación de estas disposiciones. La Directiva 2014/23/ UE, de 26 de febrero de 2014 (marco jurídico de las concesiones administrativas –de obras o de servicios) en su artículo 2 establece: “La presente Directiva reconoce el principio de libertad de administración de las autoridades nacionales, regionales y locales, de conformidad con el Derecho nacional y de la Unión. Dichas autoridades tienen libertad para decidir la mejor forma de gestionar la ejecución de obras o la prestación de servicios, en particular garantizando un alto nivel de calidad, seguridad y accesibilidad económica, la igualdad de trato y la promoción del acceso universal y de los derechos de los usuarios en los servicios públicos. Dichas autoridades podrán optar por realizar sus funciones 248 de interès público con recursos propios o en colaboración con otras autoridades o confiarlas a operadores económicos.” Concretando, en este supuesto, no se ha producido el cambio de titularidad en la gestión del servicio público acompañado por la entrega de un conjunto de elementos organizados dotados de autonomía productiva tal y como se establece en el art. 44 del TRET, pero sí que esta transmisión es de una entidad económica organizada de forma estable, y su actividad descansa en la "mano de obra", como es el caso de la prestación de servicio que nos ocupa y puede mantener su identidad propia. La doctrina más clásica rechazaba, como regla general, la sucesión en contratos o concesiones administrativas que no fuera acompañada de esta entrega de elementos organizados (SSTS, Social 06 de febrero 1997 (recurso 1886/1996) y de 21 de octubre 1998 (rec.3556/1997), ahora bien, esta tesis ha sido matizada con la línea jurisprudencial interpretativa posterior a tenor de la Directiva 2001/23, de 12 de marzo sobre “la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad”. En esta Directiva, se fundamenta una noción funcional de la transmisión y no sólo encajando el concepto de empresa-organización, de conformidad con la que esta entidad, si bien debe ser suficientemente estructurada y autónoma, no debe disponer necesariamente de elementos significativos de activo material o inmaterial. En determinados sectores económicos estos elementos se reducen con frecuencia a una mínima expresión y la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra. Si un conjunto organizado de trabajadores están destinados de forma duradera a una organización común puede constituir una actividad económica cuando no existen factores de producción35, por lo que no hay ningún impedimento que la plantilla sea asumida por la empresa adquirente en aquellos sectores en los que la unidad de producción es esencialmente la mano de obra. 35 SSTJCE 173/96 y 247/96, de 10 de diciembre de 1998, Asuntos acumulados Sánchez Hidalgos y otros; 127 / 96,229 / 96 y 74/97, de 10 diciembre de 1998, Asuntos acumulados Hernández Vidal Y OTROS; 172/99, de 25 de enero de 2001, asunto Oy Liikenne Ab; 51/00, de 24 de enero de 2002, asunto Temco, 340/01, de 20 de noviembre de 2003, asunto Carlito Abler Y OTROS y 232 y 233/04, de 15 de diciembre de 2005, Aunt Güney-gorras y Demir. 249 La catedrática de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social de la Universidad de León, Sra. Susana Rodríguez, argumenta sobre la sucesión empresarial en las administraciones públicas y/o empresas del sector público36 que: “… podría llegarse a concluir que “las actividades públicas gestionadas indirectamente constituirían per se un complejo orgánico-una unidad productiva en sentido funcional y técnico-encaminado a realizar una servicio público definido y delimitado, lo que supone que las vicisitudes que representan un cambio subjetivo en el ejercicio de la explotación integrarían el supuesto de hecho del art. 44 ET que acciona el efecto subrogatorio ex lege respecto de quién se hace eco efectivamente del servicio objeto de concesión como unidad productiva, de manera que en aquellas actividades que no requieren de un importante soporte patrimonial y en las que, diversamente, tiene una gran relevancia el elemento personal, la contratación de una parte importante de los efectivos del antecesor en número de competencias será el criterio determinante para decidir si existe o no trasvase. Por tanto, en las actividades despatrimonializadas puede entenderse producida la transmisión de una entidad económica que mantiene su identidad cuando el nuevo empresario, bien por su propia voluntad o por acuerdo entre las empresas implicadas, se haga cargo de un número significativo de los trabajadores –en términos cuantitativos o cualitativos -que el antiguo empleador venía ocupando en las tareas objeto de la contrata.” La doctrina mayoritaria entiende que la idea de las reglas sobre sucesión de empresas se aplican también en los casos en los que ésta se produce a favor de una entidad de carácter público como consecuencia del rescate de la explotación anteriormente desarrollada a favor de una entidad privada, siendo indiferente la causa por la que opera esta sustitución. RECOMIENDA Que es de aplicación el artículo 44 de TRET al establecer que los sistemas de gestión de estos servicios sean mediante gestión directa por parte de este Ayuntamiento, por lo que la subrogación del personal laboral que prestaba servicios con contrato laboral indefinido con las empresas adjudicatarias y que se incorporó a la plantilla del Ayuntamiento de Barcelona, subsistiendo los correspondientes contratos laborales, pero quedando limitada su incorporación al Ayuntamiento a los puestos de trabajo de los servicios afectados, no es incompatible al cumplimiento de la normativa laboral. PUBLICIDAD DE LAS ACTAS DEL COMITÉ DE EMPRESA 36 Ponencia de 28 de noviembre de 2019 impartida en el Seminario sobre relaciones colectivas de la Federación de Municipios de Cataluña sobre Criterios sociales en la nueva Ley de Contratos del Sector Público. 250 En relación a la publicidad de las actas del comité de empresa, la Ley 19/2014, del 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno en su artículo 9.1 hace referencia a los "convenios, los acuerdos y los pactos de naturaleza funcionarial, laboral sindical". Es decir, todos los resultados derivados de los procesos de la negociación municipal, laboral y funcionarial. Encontramos, por tanto, desde los convenios colectivo hasta los más limitados "acuerdos" en relación con materias concretas (jornada, clasificación profesional, sistema retributivo), con toda su variada casuística y régimen de adopción de acuerdos (sin hacer distinción entre pactos estatutarios o extraestatutarios) del personal laboral, como los pactos y acuerdos normalmente alcanzados, es decir, lo sustantivo es el resultado, sobre el que recae la obligación de información, por lo que consideramos la necesidad de publicar las actas del Comité de Empresa en el portal de transparencia a fin de garantizar el cumplimiento del artículo 33.1 del EBEP en la que recae una obligación específica, la de transparencia y del citado artículo 9.1 de la Ley 19/2014. En este sentido, hay que destacar que, en el caso objeto de alerta y aquí analizado, este acuerdo del Comité de Empresa no fue publicado ni en el momento de su adopción ni en un momento posterior. Esto a pesar de reconocer o pronunciarse sobre temas cuyo alcance, lejos de reflejarse sobre un ámbito limitado de personas (las que eran objeto de subrogación), irradiaba a toda la ciudadanía y aspirantes a un puesto de trabajo público en la medida en que se pronunciaba sobre un elemento que constituirían un mérito a computar en fase de concurso en cualquier convocatoria pública (el cómputo de la antigüedad en una empresa privada concreta, en el momento de la subrogación, en fase de concurso). Por lo que esta falta de publicidad conlleva limitar la posibilidad de ser conocido por todos los interesados, privándoles además del derecho a ejercer sus derechos y accionar en caso de que consideren lesionadas sus expectativas. En el caso que nos ocupa es evidente que los/las aspirantes no han podido interponer los correspondientes recursos contra las bases de estas convocatorias analizadas, dado que no consta en la fase de concurso, en el apartado de los méritos, que se compute la fecha de antigüedad del personal subrogado, a efectos de méritos en todos los procesos de selección. No podemos obviar, la jurisprudencia consolidada que justifica los aspirantes en un proceso selectivo a que puedan recurrir contra los actos finales de éstos, sin haber impugnado previamente las bases de la convocatorias, siendo uno de los requisitos para esta excepción jurisprudencial, cuando se lesionen derechos fundamentales, es decir, que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional como podría ser, en este caso, la igualdad. 251 Así, la Sentencia de 22 de mayo de 2009, recurso núm. 2586/2005, abre la posibilidad excepcional que elude la regla general del recurso previo a las bases y que resume esta doctrina citada del Tribunal Supremo que resuelve lo siguiente: “Admitiendo que existía una jurisprudencia que amparaba el principio de que no impugnadas las bases no puede después impugnarse el resultado, ésta ha ido modificándose, empezando por la posibilidad de que se impugnara si nos encontrábamos ante una acto nulo de pleno derecho, después añadiendo el supuesto de violación de derechos fundamentales, aun cuando este puede incardinarse en el primero a tenor de lo dispuesto en el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992, después permitiendo la impugnación, en el momento en que el resultado del proceso selectivo ha supuesto un verdadero perjuicio, ilegal, para quien no tiene la obligación de soportarlo, y finalmente en dos sentencias de esta Sala de 2 de marzo de 2009 se sostiene que: ”una cosa es que, dentro del amplísimo margen de potestad discrecional que dispone la Administración para configurar las bases de un proceso selectivo, dentro por supuesto del absoluto respeto al ordenamiento jurídico, pueda disponer un contenido, que si se admite, no puede ser posteriormente cuestionado, y otra muy distinta que la falta de impugnación de las bases subsane las ilegalidades que aquellas puedan contener, pues ello supondría que el derecho sería disponible para la Administración y para las partes que lo consienten. Esto es el principio de que las bases son la ley del concurso, ha de entenderse, como ocurre en los contratos, que son la base de la relación contractual, en la medida en que sean conformes con el ordenamiento jurídico. En consecuencia, el consentimiento de las bases no puede convertirse en un obstáculo impeditiva a priori de la fiscalización de los actos administrativos, y no solo ya por la técnica admitida de la nulidad de pleno derecho, que al permitir la impugnación en cualquier momento, impediría la producción del consentimiento del acto, pues siempre podría reaccionarse contra el mismo en tiempo y forma. Ni tampoco, como también se ha admitido por la jurisprudencia, distinguiendo entre un primer momento, en que pueden impugnarse la aplicación de estar en el acto resolutorio del proceso selectivo, cuando aquella es decisiva del resultado lesivo para el interesado, pues en efecto, la impugnación de las bases conlleva generalmente un resultado dañoso para el propio impugnante, al paralizar o poder hacerlo el proceso selectivo, siendo así que, a pesar de que quien participa en el mismo pueda dudar de la legalidad de alguna de ellas, hasta que se produzca efectivamente su aplicación y ésta sea decisiva, puede no interesarle su aplicación”. En consecuencia: “... aunque se admite que las Bases de un proceso selectivo no son un reglamento y en consecuencia no son susceptibles de ser impugnadas indirectamente, sí que forman parte del proceso selectivo que culmina con la resolución de éste, y aunque no puedan ser impugnadas en la medida en que sean legales, tampoco la falta de impugnación de este acto sana o puede ser un impedimento para la impugnación del acto resolutorio del proceso selectivo, que sólo lo será en la medida en que fueran las bases conformes con el ordenamiento jurídico”. 252 RECOMIENDA Considerar la idoneidad de la publicación de las actas del comité de empresa a fin de garantizar la máxima transparencia de acuerdo con lo previsto en la normativa aplicable y hacer llegar los acuerdos alcanzados a fin de garantizar la posibilidad de ser conocidos por todos las personas interesadas, en su caso, el derecho a ejercer sus derechos. SUBROGACIÓN DE LOS/AS TRABAJADORES/AS DE LA EMPRESA ADJUDICATARIA La subrogación de los trabajadores/as de la empresa adjudicataria de los servicios PIAD y SARA se logró con las garantías previstas en la normativa laboral sin ningún tipo de vulneración con sus derechos. El acuerdo adoptado por el Comité de Empresa del Ayuntamiento de Barcelona el 5 de septiembre de 2019, que no fue objeto de publicidad en los términos antes indicados, alcanzó un reconocimiento en el que la antigüedad acumulada de estos trabajadores se computaría a efectos o servicios prestados a la administración. Este reconocimiento como se argumenta, conlleva que este personal tenga una ventaja sobre el resto de personal que también ha trabajado o está trabajando en el ámbito privado haciendo funciones de prestaciones de servicios del ámbito municipal al ser trabajadores de empresas adjudicatarias y que no hayan sido remunicipalizados, o incluso trabajadores que hayan prestado servicios en estas mismas empresas y que en el momento de la subrogación por diferentes causas hubieran causado baja, por poner un ejemplo. Este reconocimiento de cómputo de servicios puede comportar unas diferencias que no están preestablecidas dado que este reconocimiento específico no está especificado en las bases de las convocatorias, y puede conllevar vulneración del principio de igualdad. IX. FUNCIONES Y RESPONSABILIDADES EN MATERIA DE SEGURIDAD PÚBLICA I. Marco competencial en la toma de decisión en relación a los delitos de terrorismo. Las personas comunicantes en la descripción de los hechos cuestionan si los responsables de seguridad ciudadana y prevención de este Ayuntamiento ejercen sus funciones con las garantías necesarias para la ciudadanía. Por lo cual, es necesario definir: a) el concepto de seguridad ciudadana y b) cuáles son las competencias municipales en esta materia. a) Concepto de seguridad ciudadana. 253 La seguridad ciudadana viene regulada como una misión de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, bajo la dependencia del Gobierno del Estado, conjuntamente con la de garantizar el libre ejercicio de derechos y libertades públicas. Si hacemos un análisis del contexto interpretativo realizado por el Tribunal constitucional, la institución de la seguridad ciudadana se conforma como un bien constitucionalmente protegido. Sus titulares son, por un lado, el Gobierno del Estado, como sujeto activo primario (quien lleva la dirección política) y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, como sujeto activo secundario (los agentes operativos, que tienen a su cargo la prestación de seguridad); y por otro lado, como sujetos pasivos, los ciudadanos, en su calidad de participantes en la vida de la comunidad. El objeto o contenido de la seguridad ciudadana consiste en las medidas de prevención, protección, garantía y reparación que deban adoptarse, para que los ciudadanos puedan intervenir libremente y con garantías en los diferentes niveles y formas participativas, públicas y privadas, íntimas, sociales y políticas y económicas que presenta la vida en comunidad. Por lo tanto, se entiende que la seguridad ciudadana se configura constitucionalmente como una garantía de la vida ordinaria, para las situaciones que puedan acontecer en el día a día. La doctrina constitucional la define como "la actividad que tiene por objetivo la protección de personas y bienes, lo que conocemos como seguridad en sentido estricto, y también de aseguramiento de la tranquilidad y orden ciudadano" (STC 33/1992, de 8 de julio). Como dice el autor MORELL (1998) el mantenimiento de la "paz pública"37 El artículo 104 de la CE habla de seguridad ciudadana en establecer que las fuerzas y cuerpos de seguridad tienen como misión proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana. El texto constitucional no define qué es la seguridad pública y se debe buscar su definición en la doctrina jurisprudencial del alto tribunal, que la configura como una institución jurídica dirigida a hacer frente a amenazas colectivas graves, al tiempo que lo enlaza con la seguridad ciudadana. La seguridad pública es, pues, la materia sobre la que se deben delimitar las competencias entre el Estado y las CCAA; por lo que, además del artículo 149.1.29 de la CE, se debe contemplar lo que dice el Estatuto de Autonomía de Cataluña (EAC 2006) que dispone cuáles son las competencias que tiene la Generalitat en esta materia. El artículo 164, en su apartado primero, señala: "la planificación y regulación del sistema de seguridad pública de Cataluña y la ordenación de las policías locales; la creación y la organización de la Policía de la Generalitat (Mossos d’Esquadra)". 37 Reseña extraída del libro "El gobierno local estudios en Homenaje al profesor Luis Morell Ocaña" - Obra colectiva coordinada por Alberto Ruiz Ojeda -Colección Estudios Doctrinales publicado en Mayo de 2010. 254 La materia de seguridad pública y el concepto que se atribuye ha ido evolucionando, atendiendo a las sentencias del Tribunal Constitucional, desde el año 1982, dado que entonces se entendía que era una competencia exclusiva estatal y hoy se entiende que no hay exclusividad para ninguna administración. Se trata entonces de competencias compartidas y se produce, una lectura diferente de la letra del artículo 149.1.29 de la CE. Desde una vertiente competencial y, una vez establecido que en materia de seguridad pública se dan competencias compartidas, hay que tener en cuenta los criterios que ha establecido el Tribunal Constitucional para delimitarlas. En este sentido, lo primero que se debe poner de manifiesto es el hecho de que en materia de seguridad pública no se da la distinción entre competencias normativas estatales y de ejecución autonómicas. La distribución de competencias se produce, tal y como se desprende de la jurisprudencia constitucional, de acuerdo con el criterio del interés a proteger. Dentro de la materia de seguridad pública, se encuentran incluidas las subcategorías siguientes: Seguridad ciudadana; seguridad privada; protección civil y tráfico y seguridad vial. En materia de seguridad pública tienen competencia el Estado, las comunidades autónomas, el estatuto de autonomía de las cuales lo prevén y han ejercido esta previsión, y las entidades locales; no se produce una unificación de todas las competencias en una sola entidad. Además, no se da exclusividad a favor de ninguna administración y esto implica que hay que actuar de acuerdo con los principios de cooperación, colaboración e información recíproca. Hacemos una breve referencia a alguno de los órganos de coordinación: • Coordinación entre la Generalitat y el Gobierno del Estado a) Consejo de Política de Seguridad. Su finalidad es coordinar las políticas de seguridad. b) Junta de Seguridad de Cataluña. Su finalidad es coordinar las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado y la Policía de la Generalitat-Mossos d’esquadra. También tiene entre sus funciones coordinar las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de la Generalitat con las policías locales a través de la coordinación que ejerce la Generalitat y la emisión de directrices e instrucciones para la coordinación. • Coordinación entre la Generalitat, el Gobierno del Estado y los Ayuntamientos. Junta local de seguridad La preside el Alcalde/sa del municipio y tiene una periodicidad ordinaria trimestral. Cabe recordar que la coordinación de las policías locales corresponde a la Generalidad y que es en las juntas locales de seguridad donde se adoptan convenios de coordinación y colaboración de la Policía de la Generalidad-Mossos con las entidades locales. Estos convenios asignan a la junta local de seguridad la misión de determinar las prioridades, las acciones especiales y las campañas de prevención en 255 el municipio, así como establecer cuando la policía local debe colaborar en tareas de seguridad ciudadana. • Coordinación entre la Generalitat y los ayuntamientos. Comisión de Coordinación de Policías Locales: Es un órgano consultivo que tiene como función hacer informes de los proyectos de coordinación que tenga que aprobar el Gobierno de la Generalitat. b) Competencias municipales. La Ley Orgánica 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado establece en el artículo 52 lo siguiente: “1. Los Cuerpos de Policía Local son Institutos armados, de naturaleza civil con estructura y organización jerarquizada, rigiéndose, en cuanto a su régimen estatutario, por los principios generales de los capítulos II y III del título I y por la sección cuarta del capítulo IV del título II (derogada) de la presente Ley, con adecuación que exija la dependencia de la Administración correspondiente, las disposiciones dictadas al respecto por las Comunidades Autónomas y los Reglamentos específicos para cada cuerpo y demás normas dictadas por los correspondientes Ayuntamientos. (…)” En el artículo 53.1 d) del mismo cuerpo normativo: “1. Los Cuerpos de Policía Local deberán ejercer las siguientes funciones: d) Policía Administrativa, en lo relativo a las Ordenanzas, Bandos y demás disposiciones municipales dentro del ámbito de su competencia. 2. Las actuaciones que practiquen los Cuerpos de Policía Local en el ejercicio de las funciones previstas en los apartados c) y g) precedentes deberán ser comunicadas a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado competentes (…). “ El Real Decreto 1087/2010, de 3 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento que regula las Juntas Locales de Seguridad, está en relación con lo dispuesto en la LO 2/1986 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (en adelante la LOFCS) en el que se afirma que el bien jurídico a proteger es la Seguridad Pública; y por lo tanto se desprende que esta atribución es competencia exclusiva del Estado, con la necesaria participación de las CCAA y de las corporaciones locales, de acuerdo con lo establecido en los respectivos Estatutos de Autonomía y lo dispuesto en la Ley 7/1985 de bases de régimen local (en adelante LRBRL). La LOFCS, para delimitar las funciones de las corporaciones locales en materia de Seguridad Ciudadana, remite a la LRBRL, más en concreto, lo dispuesto en el capítulo III de esta Ley, en que describe el ámbito funcional de sus competencias. El 256 artículo 25 de la LRBRL dispone que el Municipio ejerce las competencias sobre la seguridad en lugares públicos, la ordenación del tráfico de vehículos y personas en vías urbanas, la protección civil y la protección del medio ambiente. La participación de las entidades locales en el mantenimiento de la seguridad pública, según los parámetros de la LRBRL, implica que se delimiten las competencias en materia de Seguridad y orden público, según lo establecido en la LOFCS en su artículo 53, el cual englobaría la vigilancia de los espacios públicos y colaboración con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y la Policía de las CCAA. La protección de las manifestaciones y el mantenimiento del orden en las grandes concentraciones humanas; practicando diligencias de prevención, y todas las acciones dirigidas a evitar la comisión de actos delictivos, en el marco de cooperación que establecen las Juntas de Seguridad. Estas atribuciones en materia pública tienen su reflejo en la Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana, la que atribuye a los Alcaldes (Autoridades Locales) competencias en materia de seguridad pública. Esta seguridad la han de proporcionar las entidades locales en los "lugares públicos". Dentro de éstos, se incluyen aquellos espacios donde existe una afectación de demanda por la continuada utilización de los vecinos y aquellos en que se ofrecen servicios públicos de interés local o municipal, por parte de la Administración Local u otras Administraciones Públicas. Las funciones derivadas de la Ley 1/2006, de 13 de marzo, de Régimen Especial del Municipio de Barcelona establece en su artículo 128 que: 1. Corresponde al Ayuntamiento de Barcelona: a) Colaborar en la función de policía de seguridad ciudadana, de acuerdo con lo establecido en la Junta Local de Seguridad. b) Sancionar en las ordenanzas municipales los actos contrarios al orden y la seguridad ciudadana en el ámbito de las relaciones de vecindad, respetando los derechos y las libertades fundamentales. c) Ejercer las atribuciones que en materia de espectáculos establece la legislación sectorial vigente. 2. Estas competencias y funciones municipales en materia de seguridad son desarrolladas por la Guardia Urbana de Barcelona, sin perjuicio de las que corresponda a otras fuerzas y cuerpos de seguridad. II. Competencia de las medidas de prevención en materia antiterrorista 257 Las medidas de prevención en materia antiterrorista recaen en el Estado, en concreto en el Ministerio del Interior, ésta no es una competencia municipal. Sin perjuicio de ello, en el marco de descripción de competencias en materia de seguridad ciudadana de las diferentes administraciones públicas hay que analizar el ámbito de actuación de la Junta Local de Seguridad de Barcelona para una mejor comprensión del objeto de esta comunicación. La Junta Local de Seguridad, como hemos mencionado en el apartado anterior, es el órgano de coordinación de la seguridad pública en la ciudad y tiene por finalidad la toma de decisiones en base a la información y el conocimiento que aportan los diferentes miembros, en relación a sus funciones y responsabilidades. Tiene por objeto establecer espacios de debate que permiten la toma de decisiones sobre las necesidades y prioridades en materia de prevención y seguridad en la ciudad, así como los mecanismos de coordinación en las intervenciones, programas o acciones. III. La instalación de los bolardos. Para establecer la necesidad y la idoneidad o no de la instalación de los bolardos en diferentes espacios de la Ciudad, y en concreto en las Ramblas, en primer lugar se deben analizar las actuaciones que se han llevado a cabo por la Junta de seguridad Local de Barcelona, y que por motivos de confidencialidad y seguridad, el órgano gestor del Buzón no ha podido tener conocimiento. Por tanto, las siguientes valoraciones se han hecho con la información de la que dispone este órgano. Insistimos, en que no se ha tenido acceso a toda la información relativa a este asunto, dado que ésta no se facilita de manera detallada por exigencias de seguridad y de confidencialidad, así como por ser necesaria la coordinación con las otras administraciones intervinientes en esta materia. En este sentido, se debe hacer un reflejo general sobre si las medidas que se adoptan para la prevención de atentados terroristas son las más idóneas en el momento en que se deciden, en concreto sobre los elementos físicos a instalar y en qué lugares del espacio urbano. En diversos foros se han planteado problemas similares sobre la falta de bolardos u otros elementos físicos en espacios urbanos con una alta densidad de población. El hecho de que no hubieran elementos físicos disuasorios no era una particularidad sólo de Barcelona, ya que otras ciudades de España se encontraban en circunstancias similares. Ahora bien, esto no quiere decir que no se hayan adoptado medidas de seguridad en función del análisis de riesgos elaborados de cara a los diversos dispositivos y situaciones y de manera coordinada entre las diversas administraciones. Medidas preventivas similares a los bolardos han sido la colocación de obstáculos en algunos dispositivos de seguridad para partidos de fútbol, conciertos o eventos considerados de riesgo, entre otros. En este sentido, 258 cabe destacar que tras los atentados de Niza el 14 de julio de 2016 y de Berlín el 19 de diciembre de 2016 se adoptaron sistemas de retención en todos los puntos de concurrencia navideño. Además, se ha tenido conocimiento por los medios de comunicación, que la Junta de Seguridad Local de Barcelona se reunió seis días después de los atentados. Tomó varias decisiones: como más efectivos patrullando las calles, y un nuevo grupo sectorial formado por Guardia Urbana, Mossos d'Esquadra, Bomberos, Policía, Guardia Civil, emergencias y movilidad, para analizar los riesgos y debilidades de seguridad de la ciudad y proponer posibles soluciones. También, los medios de comunicación informaron que en el mes de noviembre de 2017, este subgrupo solicitó a la Junta de Seguridad que se incorporaran determinadas medidas, la Junta de Seguridad las adoptó de forma inmediata. Se han instalado jardineras, cubos de hormigón, pivotes y bolardos. Investigadores y expertos en el tema de seguridad señalaron que asegurar las ciudades con estas barreras tradicionales (bolardos entre otros) implica obstaculizar algunas tendencias actuales de la planificación urbana, esto es, construir ciudades más sostenibles y accesibles. Así pues, hay dos políticas públicas que empiezan a colisionar, con dificultades para entenderse, ya que en la geografía urbana aparecen muchos elementos físicos disuasorios y la seguridad incorpora irremediablemente elementos de planificación urbana. Sin embargo, los bolardos son un método disuasorio concreto y útil en casos puntuales, pero lejos de ser una solución integral. Es más, si el atentado que se sufrió en las Ramblas se hubiera materializado como pareció ser que estaba planeado por los presuntos autores, con la carga de explosivos, la instalación de barreras permanentes tampoco hubiera sido protegida por este ataque. Recientemente, en debates a nivel internacional, se ha debatido sobre la estrategia para proteger los espacios de concentración de masas frente al terrorismo. Hay propuestas bastante interesantes, que ya están sobre la mesa desde hace años, como barreras físicas, compartir información entre agencias, colaboración pública- privada, resiliencia. En definitiva, la novedad estratégica que prevé es un esfuerzo de sistematización de la acción pública. Ahora bien, hay que valorar que es indispensable no olvidar otras estrategias preventivas para evitar ataques terroristas, como las que se han recogido en el Global Counter Terrorism Forum, (GCTF), un foro global contra el terrorismo, formado por veintinueve países y la Unión Europea. Es una entidad con finalidad eminentemente práctica para el debate, el análisis, el intercambio de recomendaciones y buenas prácticas, la identificación de prioridades y la 259 movilización de recursos, para la prestación de asistencias técnicas en materia de lucha contra el terrorismo. Se ha destacado que una estrategia preventiva e incluso proactiva sobre el terrorismo, puede basarse en la observancia escrupulosa de los derechos humanos y, al mismo tiempo afianzar el estado de derecho y la capacidad de protección de los Estados (conjunto que consta en el marco del documento de trabajo sobre asistencia técnica-subdivisión de prevención del terrorismo de las Naciones Unidas relativas a la lucha contra el terrorismo). IV. Competencias del Ayuntamiento de Barcelona en materia de prevención antiterrorista. De acuerdo con el marco competencial desarrollado en el apartado núm. 2, 3 y 4 de este documento, el Ayuntamiento no tiene competencias en materia de prevención antiterrorista, pero sí ha adoptado las medidas de seguridad que han sido solicitadas por los responsables de la lucha antiterroristas mediante la Junta Local de Seguridad, también consta esta consideración en su respuesta de 26 de septiembre de 2017 al requerimiento efectuado por este órgano. Según la cual, las medidas adoptadas en Barcelona antes y después del atentado del mes de Agosto del año pasado son coincidentes con las adoptadas en otras ciudades europeas, como barreras físicas (jardineras de gran volumen, cubos de hormigón), que no necesariamente tienen que ser bolardos. Dada la complejidad de la toma de decisiones en este ámbito de actuación de los responsables en materia de prevención antiterrorista, queremos resaltar una reflexión de un analista de inteligencia, que manifiesta lo siguiente: “(...) Las decisiones son buenas si con el tiempo y en la situación futura, y sabiendo cuáles han sido las consecuencias de aquellas, hubiésemos tomado la misma decisión, pero esta afirmación que parece tan sencilla y lógica en lo práctico rompe la norma conceptual básica de confundir resultado con decisión aunque uno sea fruto de la otra.38 V. Intercambio de mejores prácticas para reforzar la protección de los espacios públicos y aminorar la radicalización de los grupos extremistas. El 8 de marzo de 2018 se reunieron en Bruselas alcaldes y representantes de Barcelona, Manchester, Niza, Marsella, Berlín, Estocolmo y otras ciudades europeas para intercambiar mejores prácticas para reforzar la protección de los espacios públicos y aminorar la radicalización de los grupos extremistas. También para pedir 38 Autor José Antonio Cruz Moro, primer jefe de la sección de ataques a redes terroristas e insurgentes del Centro de Excelencia de la OTAN 260 apoyo de las instituciones europeas. Por parte del Ayuntamiento de Barcelona, asistió el señor Amadeu Recasens, comisionado de seguridad. Se ha destacado en las conclusiones que se han adoptado en este encuentro la necesidad de trabajar en dos líneas: 1) La protección de los espacios públicos para minimizar las bajas en el caso de que se produzca un ataque terrorista. 2) La integración social de las personas para que no sean atraídas por la ideología terrorista. El comisario de Interior de la Comisión Europea, señor Avramopoulos, explicó que han recibido 35 propuestas de proyectos para optar al paquete de 118,5 millones para ayudas que la Comisión otorgó para reforzar la protección física de edificios y de eventos deportivos y lugares concurridos como los aeropuertos. Además, ha insistido en la necesidad de ampliar el uso de métodos de detección fiables, incluidos las tecnologías de vanguardia, pero sin olvidar otros métodos más tradicionales. Pronto se harán públicos los resultados de la convocatoria de los proyectos. Otros participantes han defendido la necesidad de colaborar en el sector privado en la protección de los espacios públicos e infraestructuras, -muchas de las cuales son gestionadas por empresas privadas-, y el papel clave de las autoridades locales para prevenir y detectar señales de radicalización de personas consideradas de potencial vulnerables o "riesgo"39. El 8 de marzo de 2018 el Sr. Recasens, comisionado de Seguridad participó en Bruselas en la Conferencia de alcaldes de la Unión Europea donde explicó que el Ayuntamiento de Barcelona creó, después de los ataques en París el mes de noviembre de 2015, dos grupos de trabajo transversales: - Gestión de grandes crisis (con múltiples víctimas): integra los jefes de los diversos servicios de emergencia, salud, policía y seguridad civil de la ciudad y de Cataluña para armonizar los procedimientos de trabajo y fortalecer la coordinación ante una gran crisis con múltiples víctimas. - Urbanismo y seguridad: con responsables de los diferentes ámbitos relacionados con el diseño urbano, el espacio público y la seguridad, con el objetivo de introducir los elementos de seguridad en los proyectos de planificación. 39 Nota de prensa de Iustel-Diario del derecho municipal de 9 de marzo de 2018 261 También, informó que aunque los gobiernos locales no tienen la competencia en materia antiterrorista, que las ciudades pueden contribuir en varios niveles en coordinación con otras administraciones, tales como: - En la detección y prevención de la polarización, la radicalización y el extremismo violento de cualquier tipo y raíz. - Adoptando medidas para mejorar la seguridad de concentraciones y la protección de determinados eventos de riesgo. - En la gestión de crisis, mejorando la cooperación y la formación de los primeros equipos operativos que intervienen sobre el terreno. - En la resiliencia y retorno a la normalidad, trabajando conjuntamente con la ciudadanía. En cuanto a las medidas y los procedimientos para mejorar la seguridad del espacio público, destacó la importancia de la coordinación entre las diferentes administraciones. En Barcelona se ha creado un grupo de trabajo específico entre las tres administraciones, local, regional y estatal, para analizar permanentemente la naturaleza de la amenaza terrorista y proponer medidas adicionales para hacerle frente: - Aumento de los obstáculos, fijos y móviles, en espacios con una elevada concentración de personas preservando el modelo abierto de ciudad. - Se está trabajando en la construcción de una nueva y más moderna Sala Conjunta de Mando, que reúne todos los operadores de policía y de emergencia de la ciudad. - Se ha aumentado la formación de los operadores municipales en el ámbito de la prevención de la radicalización, la gestión de la crisis, el uso de armas de fuego y primeros auxilios. - Se modernizará el sistema de video vigilancia vigente en la ciudad. - Se han reforzado las medidas de seguridad en áreas sensibles, y estaciones Inter modales de transporte. - Se han forjado vínculos de cooperación con otras ciudades europeas, antes y después del ataque, para trabajar juntas en la búsqueda de un intercambio de experiencias sobre estos temas que permita el reciprocidad de buenas prácticas y mejorar los estándares comunes europeos e internacionales para procedimientos y medidas, y una respuesta transversal. 262 RECOMIENDA Vistas las consideraciones efectuadas anteriormente, el órgano gestor del Buzón ética, sugirió que más allá de las medidas de seguridad y prevención, desde el Ayuntamiento de Barcelona se podrían analizar y poner en marcha, otras iniciativas como habilitar redes de conexión entre el sector público y diferentes ámbitos de la sociedad civil, que conduzcan a servicios de intervención culturalmente apropiados para promover la participación comunitaria y fomentar la capacidad de resiliencia ante el extremismo violento, para dar refuerzo a la planificación y la toma de decisiones. El propósito de estas redes debería ser mejorar las estrategias de prevención de radicalismo violento mediante el intercambio de información, el aprendizaje mutuo y la creación de prácticas innovadoras. 263 RECOMENDACIONES EN MATERIA DE DERECHO DE ACCESO 264 RECOMENDACIONES EN MATERIA DE DERECHO DE ACCESO I. NORMATIVA DE APLICACIÓN La normativa de aplicación al caso concreto es la Ley 19/2014, de 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. Concretamente el art. 2 c) define el derecho de acceso a la información pública como "Derecho de acceso a la información pública: el derecho subjetivo que se reconoce a las personas para solicitar y obtener la información pública, en los términos y condiciones regulados por esta ley" En el apartado b) del artículo 2 se define como información pública "la información elaborada por la Administración y la que ésta tiene en su poder como consecuencia de su actividad o del ejercicio de sus funciones, incluida la que le suministran los otros sujetos obligados de acuerdo con lo establecido en esta ley". Por lo tanto, la regulación que introduce esta ley modifica sustancialmente el régimen vigente hasta ahora en materia de acceso a la información pública, hasta el punto de convertir este acceso en un verdadero derecho subjetivo que tienen todas las personas de acceder a la información pública, entendida ésta en sentido amplio, como toda aquella que ha sido elaborada por la propia Administración y también aquella que tiene en su poder como consecuencia de su actividad o el ejercicio de sus funciones. En este sentido el art. 18 de la Ley 19/2014, de 29 de diciembre regula que el acceso a la información pública reitera su configuración como derecho: "Las personas tienen el derecho de acceder a la información pública, a que hace referencia el artículo 2.b, a título individual o en nombre y representación de cualquier persona jurídica legalmente constituida". II. EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO La actual Ley 39/2015, de 1 de Octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas (en adelante LPAC), sus artículos 70 al 74, desarrolla los principios informadores de las fases cronológicas del procedimiento (de iniciación, de instrucción y de finalización). Extrayéndose de ella qué se entiende por 265 expediente administrativo: el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla. No forma parte del expediente administrativo la información que tenga carácter auxiliar o de apoyo, como la contenida en aplicaciones, archivos y bases de datos informáticas, notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas, así como los juicios de valor emitidos por las administraciones públicas, a menos que se trate de informes, preceptivos y facultativos, solicitados antes de la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento. III. LEGITIMACIÓN PARA ACCEDER COMO INTERESADO/A La legitimación para poder acceder como interesado/a en un procedimiento se configura como una concurrencia obligada en la ciudadanía de dos requisitos, el primero, estar en posesión de la capacidad jurídica y de obrar adecuada (requisito formal) y por otro lado, que ésta ostente un derecho subjetivo o interés legítimo directamente conectado con el objeto del procedimiento (STS, Sala Civil, de 30 de noviembre de 1987). El interés es independiente de los derechos subjetivos y constituye una especial relación con el objeto del procedimiento, es destacable que a estas alturas, ya no se exige que éste sea "directo y personal", sólo que sea legítimo o como señala algún autor "como mínimo compatible con él". Así, tenemos que recordar como el Tribunal Constitucional, en pronunciarse sobre el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24 CE), declaró que no eran exigibles los requisitos sobre el interés directo y personal (STC 60/1982 de 11 de octubre, 62/1983 de 11 de julio y 257/1989, de 22 de diciembre). IV. DERECHOS DE LOS/LAS INTERESADOS/AS Cuando se plantean cuestiones relacionadas con derechos de la persona interesada en el procedimiento, es necesario hacer una interpretación integrada y conjunta de la legislación del procedimiento y de transparencia. Esta interpretación integrada ayuda también a evitar una interpretación restrictiva del derecho de acceso al expediente que podría derivarse de los cambios introducidos por la LPAC. El art. 70.4 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante la LPAC), cuando restringe el objeto del derecho de acceso de las persones interesadas en excluir del propio expediente la información auxiliar o de apoyo a que se refiere el 266 art.18.1.b) LT, debe recibir la misma interpretación restrictiva que éste. Esto significa que no se pueden excluir del expediente todos aquellos documentos que puedan ser relevantes para el derecho de defensa de la persona interesada, como ha confirmado recientemente el Tribunal Supremo en un Auto de 13 de junio de 2018. Por otra parte, es razonable que el art.70.4 LPAC añada la referencia a la información contenida en aplicaciones, archivos y bases de datos informáticas, ya que ésta no puede formar parte del expediente, aunque eso no quiere decir que esta información no sea accesible, por parte de las persones interesadas, a través del derecho general de acceso. Por otra parte, el artículo 70.4 LPAC prevé que los informes facultativos deben formar parte del expediente y son también, de este modo, accesibles al amparo del derecho general de acceso. Se impone, así, una interpretación integrada de la legislación del procedimiento y de transparencia, que, en caso de laguna, extiende el derecho de acceso al expediente de las personas interesadas todas aquellas previsiones más favorables que pueda contener la segunda y que sean compatibles con la primera. Esta interpretación integrada ayuda también a evitar una interpretación restrictiva del derecho de acceso al expediente que podría derivarse de los cambios introducidos por la la LPAC. Si bien este artículo tiene al menos la virtud de dejar claro que los informes facultativos deben formar parte del expediente y son también, de este modo, accesibles al amparo del derecho general de acceso. El art 82.1 LPAC remite a las limitaciones previstas por la LT, sólo pueden referirse a los límites de los art. 14 y 15 LT, no a las causas de inadmisión del art. 18 LT, ya que estas causas presuponen la presentación de una solicitud por parte del interesado, y el art 82.1 se refiere a la consulta del expediente que tiene lugar a instancia de la propia Administración, durante el trámite formal de audiencia abierto por ésta. El art. 53.1 a) LPAC, que es el que permite el acceso del expediente a instancia del interesado, no contempla ni remite a ninguna causa de inadmisión del art. 18.1 LT tampoco tendría sentido en el caso del derecho de acceso al expediente, por su objeto. También, hay que indicar que la LPCA, prevé dos vías diferentes de ejercicio del derecho de acceso al expediente: a instancia de la Administración, cuando el acceso tiene lugar durante el trámite formal de audiencia (art. 82.1 LPAC), y a petición del interesado, cuando se produzca fuera de aquél (art 53.1.a) LPAC). La consulta del expediente durante el trámite de audiencia es la más habitual e importante, porque tiene lugar al final del procedimiento, cuando éste ya contiene prácticamente todos los documentos que deben integrarlo, y permite a los 267 interesados tener una visión completa de éste en el momento en que deben preparar sus alegaciones finales. No obstante, los interesados pueden acceder al expediente, en virtud del art 53.1.a), cuando no se abre el trámite de audiencia, o con anterioridad a su apertura, para formular las alegaciones previas que el art.53.1.e) permite efectuar, o para preparar con más antelación las que piense presentar durante la audiencia, o incluso después del trámite de audiencia, cuando se incorporen documentos relevantes después de su realización (como el informe jurídico y el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo autonómico equivalente, que el párrafo segundo del art. 82.1 LPAC vuelve a situar después de la audiencia, como hacía la LPA de 1958). V. CAUSAS DE INADMISIÓN DE LAS SOLICITUDES DE ACCESO Las causas de inadmisión de las solicitudes de acceso están recogidas con carácter básico en el artículo 18.1 de la Ley estatal 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la información pública y Buen Gobierno (ahora en adelante LTBG) y las diferentes leyes autonómicas; en particular, en la Ley 19/2014, de 29 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la información pública y buen gobierno de Cataluña (en adelante la LTAIBGC). Las causas de inadmisión de las solicitudes de acceso están recogidas con carácter básico en el artículo 18.1 de la LTBG, en concreto la letra a) Las que "se refieren a información que esté en curso de elaboración... ". Las causas de inadmisión, como establece el artículo 20.2 de la LTAIBGC, "deben interpretarse siempre restrictivamente en beneficio de estos derechos y no pueden ampliarse por analogía". Estas causas de inadmisión sólo podrán aplicarse cuando se aprecie su existencia de una forma clara y fundada de acuerdo con lo establecido en el artículo 29.3 de la LTAIBGC. No hay suficiente con afirmar su concurrencia; hay que argumentar con datos y razonamientos concretos vinculados al caso la concurrencia efectiva de la causa de inadmisibilidad invocada. Encontramos resoluciones en este sentido de la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la información Pública (en adelante GAIP40), en concreto las Resoluciones 354/2017, de 20 de noviembre, 119/2106, de 28 40 La GAIP es un órgano especializado y plenamente independiente, elegido por el Parlamento de Cataluña, encargado de velar por el cumplimiento y las garantías del derecho de acceso a la información pública. Se crea por la Ley 19/2014, del 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, que la regula en sus artículos 39 a 44. La GAIP atiende las reclamaciones formuladas por los/las ciudadanos/as contra la desestimación de solicitudes de acceso a la información que previamente hayan formulado. Se puede reclamar ante la GAIP contra cualquier administración, entidad o empresa 268 de agosto, 40/2017 de 8 de febrero, 49/2017, de 15 de febrero, 146 / 2017, 10 de mayo o 102/2108, de 17 de mayo. Debemos destacar que las causas de inadmisión deben alegarse en el trámite procedimental oportuno, esto es, en la respuesta a la solicitud de información. Como dice la GAIP en su resolución 119/2016, de 28 de septiembre que sigue el criterio establecido en la 4/2016, manifiesta que: "la eventual concurrencia de causas de inadmisibilidad debe invocarse en el momento de dar respuesta a la solicitud presentada, ya que es más cuestionable su alegación ex post, una vez finalizado el procedimiento de solicitud de información e iniciado el de reclamación". El artículo 29.3 de la LTAIPBG requiere la motivación de las inadmisiones, requisito que difícilmente se puede cumplir si se utiliza la causa de inadmisibilidad meramente para justificar la denegación de acceso en el procedimiento de reclamación cuando éste ha finalizado. Confirman estas resoluciones 388/2017, de 20 de noviembre y 68/2017, de 13 de julio. La primera causa de inadmisión de las solicitudes de acceso, artículo 18.1 de la LTGB, recogen dos supuestos diferentes. Por un lado, el referido a información en proceso de elaboración; del otro, el relativo a información "en curso" de publicación general. El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (en adelante CTGB), en su resolución territorial 310/2017, de 13 de abril de 2018 recoge que: “Llegados a este punto cabe preguntarse con qué finalidad está prevista en la LTAIBG la causa de inadmisión relativa a información en curso de elaboración. Parece claro que lo que pretendió evitar el legislador es dar acceso a información cuyo contenido fuese susceptible de variación por encontrarse en proceso de redacción o confección”. Esta causa es concurrente en otras interpretaciones en las que participan diferentes autoridades autonómicas en la materia41, en los supuestos en los que la información "está inacabada" (Resolución 11/2015, de 11 de mayo), "en proceso o trámite de elaboración" y "por lo que no puede pronunciarse en el momento exacto en que la solicitud es presentada" (Resolución 419/2016, de 15 de febrero de 2017), aunque sí podría facilitarla con posterioridad. La doctrina y las interpretaciones de las diferentes comisiones territoriales de transparencia estiman que las circunstancias que están descritas en el artículo 18.1.a) de la LTGB "no están determinadas para prolongarse en el tiempo" (Resolución 490/2016 de 14 de febrero de 2017), por lo cual el sujeto competente para resolver informará al solicitante del "plazo temporal en el que está prevista la completa elaboración de la información solicitada" (Resoluciones 419/2016, de 15 de febrero de pública de Cataluña. También atiende consultas que le formulen administraciones u otras entidades públicas sobre la materia. 41 Resolución 66/2016, de 30 de diciembre, de la Comisión de Transparencia de Castilla y León o en la resolución 69/2016, de 27 de julio, del Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía. 269 2017 o 94/2018, de mayo), así como de que "lo que debe de estar en fase de elaboración con expediente es la información o la documentación que se solicite, no el procedimiento dentro del cual se encuentre la misma" (Resolución 84/2017, de 23 de mayo), pues no hay que confundir información en curso de elaboración con expediente en tramitación. Es decir, puede que un expediente se encuentre inacabado, pero en el mismo se haya finalizado información o documentos (Resolución 117/2018). El artículo 18.1 a) de la LTGB permite la inadmisión de las solicitudes de acceso en los supuestos en los que la información se encuentre "en curso... de publicación general". La propia ley dispone en su artículo 22.3 que "cuando la información ya ha sido publicada, la resolución podrá limitarse a indicar al solicitante cómo puede acceder a esta" (criterio interpretativo del CTBG 9/2015, de 12 de noviembre). Esta causa recae sobre la información, "que su publicación general está siendo preparada en un plazo concreto y no dilatado en el tiempo" (Resolución 101/2017, de 30 de mayo), que esté "prevista y completada en un periodo de tiempo razonable de tal forma que satisfaga el derecho del ciudadano en el marco temporal más cercano a la fecha de la solicitud" ( Resoluciones 73/2016, de 9 de mayo y 484/2016, de 6 de febrero de 2017) y el acceso no quede suspendido de "forma indefinida y carente de control" (Resolución 98/2017, de 30 de mayo). El solicitante debe ser informado de la fecha en la que está prevista la publicación (Resolución 101/2017 de 30 de mayo) "en un medio que el acceso no esté restringido y pueda ser conocido y utilizado con facilidad", como expresa la misma resolución citada. Hay que indicar que esta causa no está prevista para la inadmisión de solicitudes de información objeto de publicidad activa, pues el hecho de que la Administración tenga el deber de publicar de oficio determinada información no excluye el derecho de acceso sobre ésta. Así ha sido resuelto en el Criterio interpretativo 9/2015, de 12 de noviembre y ha sido aplicado en numerosas ocasiones por CTBG (entre otras resoluciones territoriales 221.257 y 357/2017 de 14 de marzo de 2018). Hay autores que consideran que este motivo de inadmisión sólo debería aceptarse en aquellos casos de información pública que no sea de obligada publicación, ya que esta información de obligada publicidad activa sería un fraude de ley que permitiría que en estos casos la Administración infractora se beneficiara de su negligencia alegando la causa de inadmisión. Éste no es el criterio de la LTAIBGC que en su artículo 29.1.c) se refiere específicamente a estas hipótesis al considerar que procede la causa de inadmisión "si la información que solicita está en fase de elaboración y se ha de hacer pública de 270 acuerdo con las obligaciones de transparencia del título II, dentro del plazo de tres meses". En concreto, en Cataluña, la administración puede denegar el acceso a un procedimiento en curso por parte de alguien que no tenga la condición de interesado cuando concurra alguno de los límites o causas de inadmisión que prevén el LT y LTC. Algunos de ellos pueden tener una especial operatividad durante la tramitación de procedimientos administrativos, ya que tratan de proteger específicamente el proceso de toma de decisiones de la Administración y la consecución del fin del procedimiento, en garantía del principio constitucional de eficacia administrativa (art.103.1 de la Constitución). Es lo que sucede, en particular, con los límites de las letras e), g) y k) del art. 14.1 LT (letras b) y c) del art. 21.1 LTC), así como con la causa de inadmisión de la letra b) del art 18.1 LT (letra a) del art. 29.1 LTC). Las consideraciones efectuadas anteriormente lo han sido desde la vertiente del derecho al acceso a la información pública, ahora bien no podemos obviar la condición de interesada de la parte comunicante. Sin embargo, siguiendo con la interpretación efectuada con el marco normativo de la Ley 19/2014 hay que valorar si el derecho de acceso es diferente o no según la condición de interesado o no, supuesto objeto de esta comunicación. La doctrina hace una integración extensa de la normativa del procedimiento administrativo y la del derecho de acceso por citar un ejemplo, encontramos el autor Sr. Oriol Mir Puigpelat que defiende que: "La superación del criterio puramente secuencial de distinción entre el derecho de acceso al expediente de los interesados y el derecho de acceso de toda persona que manejaba la LRJPAC (en virtud del cual el primero se ejercía durante el procedimiento, y el segundo, cuando éste finalizaba) y la posibilidad abierta por el LT que ambos ejerzan de forma simultánea, obligan a precisar en relación existente entre uno y otro. Uno y otro derecho se distinguen por sus titulares, su objeto, su alcance temporal y su finalidad. El primero corresponde únicamente a los interesados en el procedimiento, para acceder a la documentación contenida en el expediente, mientras dura el procedimiento, y con el fin de que puedan defender, durante su tramitación, sus derechos e intereses legítimos. Constituye así, una garantía inherente al principio del Estado de derecho, estrechamente vinculada al derecho de audiencia. El segundo derecho, en cambio, corresponde a toda persona (interesados o no), para acceder a todo tipo de informaciones en poder de la Administración (ya sea el expediente administrativo o cualquier otra), en cualquier momento antes, durante o después del procedimiento administrativo, o al margen de todo procedimiento) y para cualquier finalidad, que no es necesario precisar. Se le suele relacionar con el principio de Estado de Derecho, al constituir un requisito imprescindible de la libertad de información y un instrumento básico de control 271 democrático de poder y de participación fundamentada de los ciudadanos en los asuntos públicos. Pero puede ser utilizado para cualquier otro fin de interés particular, también para la misma finalidad de defensa jurídica de los derechos e intereses propios que caracteriza el derecho de acceso al expediente de los interesados. La realidad muestra, tanto en España, como el resto de países, que la inmensa mayoría de solicitud de acceso están movidas por fines particulares, a menudo de tutela jurídica, para acceder a informaciones que interesan únicamente o principalmente a quien las solicita y que no tienen ningún impacto mediático. Esto no debe verse como un hecho negativo, y viene empleado en todo caso por el LT / LTC y la jurisprudencia española. Si se contemplan los elementos estructurales apuntados (titulares, objeto, alcance temporal, fin) puede llegar a sostener, por tanto, que el primer derecho constituye, en realidad, en el ordenamiento jurídico español vigente, una especie o subtipos de segundo, un derecho específico de acceso en frente del derecho general de acceso que este último encarnaría. Tanto los titulares, como el objeto, el alcance temporal y la finalidad del derecho de acceso al expediente quedan subsumidos dentro del más amplio alcance subjetivo, objetivo, temporal y teleológico del derecho de acceso del LT / LTC. Existe, así, una relación de especialidad entre uno y otro. La relación que existe entre ellos es también de complementariedad, ya que no se excluyen mutuamente, sino que pueden ser ejercidos de forma conjunta: los interesados, como cualquier otra persona, pueden utilizar el derecho general de acceso, durante la tramitación del procedimiento administrativo, para acceder a informaciones que consten en el expediente administrativo y que se encuentren en poder de la Administración que lo tramita o de otra Administración, y que puedan servir para su defensa. El hecho de que la misma información que consta en el expediente administrativo de un determinado procedimiento pueda ser solicitada, durante su tramitación, por un tercero (o por el propio interesado a través de un tercero), al amparo de la legislación de transparencia, obliga a considerar que las previsiones más favorables que ésta pueda contener sean también aplicables cuando ésta información se solicite por un interesado en ejercicio del derecho de acceso al expediente que le reconoce la normativa de procedimiento. No tiene ningún sentido que los interesados, que se ven afectados en sus derechos e intereses por el procedimiento, y que durante décadas han sido los únicos que han podido consultar los expedientes administrativos durante su tramitación, reciban un trato más desfavorable que los terceros que deseen acceder." CONSIDERA Que el órgano municipal ha dado respuesta en el marco del procedimiento administrativo a la petición del comunicante de poder examinar la totalidad del expediente y ha cumplido con lo previsto en la normativa administrativa aplicable (Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las 272 Administraciones Públicas y la Ley 19/2014, de 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno). VI. CAUSAS DE INADMISIÓN. RELEVANCIA O INTERÉS PÚBLICO El art. 29.1 a) de la Ley 19/2014, del 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la información regula que: "Son inadmitidas a trámite las solicitudes de acceso a la información pública en los siguientes supuestos: a) Si piden notas, borradores, resúmenes, opiniones o cualquier documento de trabajo interno sin relevancia o interés público." En la Resolución nº 225/2018, de 9 de agosto de la Comisión de Garantía de Acceso a la Información Pública (GAIP) diferencia los dos requisitos establecidos que: "Cabe destacar que en los términos del artículo 29.1.a para poder establecer esta causa de inadmisibilidad es necesario que se cumplan, acumulativamente, dos tipos de requisitos: por un lado, que la documentación solicitada tenga la textura de nota, borrador, resumen, opinión o documento de trabajo interno, en general, y que, además, que este documento no tenga relevancia ni interés público". En el caso concreto, respecto a los requisitos establecidos en la normativa de referencia: "Relevancia o Interés público". La relevancia o interés público constituyen conceptos indeterminados que precisan de una concreción relacionada a las circunstancias particulares de cada supuesto. En el caso concreto, el Plan de Equipamientos tiene por naturaleza ser una herramienta de planificación global que recoge las necesidades y disponibilidades de los barrios en materia de equipamientos y propone un plan de inversiones a corto, medio y largo plazo para adecuar y optimizar las dotaciones existentes y, si es necesario, crear otras nuevas. Por su parte, el equipamiento es definido como un conjunto de espacios o de instalaciones definidas y diferenciadas de la vía pública para unas actividades y usos específicos y propios de un servicio dirigido a la ciudadanía o a unos usuarios determinados. Por lo tanto, se evidencia que se trata de un documento interno con relevancia e interés público, dado que afecta de manera directa a la ciudadanía. En este sentido, el Departamento de Transparencia del Ayuntamiento de Barcelona informó al Distrito que el Plan de equipamientos de Distrito no entra en la consideración de ser un documento "sin relevancia o interés público"; o incluso en el propio Plan de Equipamientos, que finalmente se publicó en el mes de julio de 2018, se especifica que "El Plan de Equipamientos nace con la voluntad de servir a la ciudadanía con 273 criterios de proximidad y con el objetivo de garantizar la mejor atención actual y futura en servicios de calidad”. Por otra parte, el Distrito se ha pronunciado en varias ocasiones en su negativa a dar acceso al documento Plan de equipamientos, por ejemplo, en la comunicación de fecha YYY o en la comunicación de derecho de acceso DA XXX, desatendiendo la recomendación del Departamento de Transparencia. RECOMIENDA Analizada la documentación referenciada y la normativa de aplicación, y de acuerdo con el criterio de la GAIP se puede mantener que la actuación del Distrito se aleja del espíritu de la Ley 19/2014, de 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y de los que en ella se dispone respecto al derecho de acceso atendiendo el retraso y la falta de motivación en atender la petición de derecho de acceso del documento Plan de equipamientos. También hay que hacer mención especial a la insuficiencia motivación que presenta la comunicación de respuesta al ciudadano realizada por el Distrito en la que solo se hacía constar que: "El Plan de equipamientos es un documento de trabajo que no se hace público a la ciudadanía", sin otra justificación jurídica para denegar el derecho de acceso a aquél, atendiendo al derecho de la ciudadanía a su acceso de acuerdo con la Ley 19/2014, de 29 de diciembre. Hay que traer a colación que uno de los objetivos de la Ley 19/2014, de 29 de diciembre es regular y garantizar el derecho de acceso de las personas a la información y la documentación pública (art. 1.b), y que su ámbito de aplicación abarca a los entes que integran la Administración local en Cataluña (art. 3.1.a). Asimismo, hay que recordar lo que dispone al respecto el preámbulo de la citada ley: "Las administraciones públicas y las instituciones y los organismos públicos en general tienen funciones, actividades y servicios para cumplir fines de interés público en beneficio del conjunto de los ciudadanos. En un contexto de estado democrático y de derecho, todos los poderes públicos tienen la legitimidad que les da la participación ciudadana en su configuración (de forma directa o indirecta), lo que obliga a dar cuenta a la ciudadanía, de acuerdo con el principio de responsabilidad, de su actividad y de la gestión de los recursos públicos que se han puesto a su alcance”. Por otra parte puede resultar ilustrativo lo que la propia ley recomienda como objetivos a alcanzar: "La Ley se propone alcanzar tres objetivos, los tres muy ambiciosos: en primer lugar, recuperar e incrementar la confianza de los ciudadanos 274 hacia la gestión pública y la política. En segundo lugar, facilitar y promover la rendición de cuentas. Y, finalmente, garantizar la ética de los gestores públicos y los gobernantes”. 275 RECOMENDACIONES EN MATERIA DE BILINGÜISMO 276 RECOMENDACIONES EN MATERIA DE BILINGÜISMO I. ANÁLISIS DE LA NORMATIVA Y JURISPRUDENCIA DE APLICACIÓN EN RELACIÓN AL USO DEL BILINGÜISMO 1.- Normativa de aplicación La ordenación del pluralismo lingüístico de Cataluña se configura en el art. 3 de la Constitución Española y el art. 6 del Estatuto de Autonomía de Cataluña. Estas disposiciones fueron desarrolladas por la Ley 7/1983, de 18 abril de normalización lingüística; que a su vez fue sustituida por los preceptos de la Ley 1/1998 de 7 de enero de política lingüística. A nivel municipal, el artículo 4 de la Carta Municipal de Barcelona, aprobado por la Ley 22/1998, de 31 de diciembre, prevé que el catalán, lengua propia de Cataluña, lo es también del Ayuntamiento de Barcelona, y establece la obligación del Ayuntamiento de normalizar el uso del catalán en sus competencias. En fecha 5 de febrero de 2010 se aprueba, por el Consejo Municipal, el Reglamento de uso de la lengua catalana del Ayuntamiento de Barcelona, que establece que el uso de la lengua catalana por parte del Ayuntamiento de Barcelona, sus organismos y entidades que dependen de éste se rige por lo establecido en el Estatuto de Autonomía de Cataluña, la Carta Municipal de Barcelona, la Ley 1/1998, de 7 de enero, de política lingüística, el presente Reglamento y demás normativa aplicable. 2.- Concepto de lengua propia, lengua preferente, lenguas oficiales en Cataluña. Previamente procede diferenciar los siguientes conceptos: lengua propia, lengua preferente y lengua oficial. a) Lengua propia: el catalán es la lengua propia de Cataluña, y como tal, es la lengua de todas las instituciones de Cataluña, incluyendo las Administraciones locales, que implica un compromiso especial de las instituciones para promocionar el conocimiento y fomentar el uso entre los ciudadanos. b) Lengua preferente: En las sentencias núm. 316/2012 y núm. 312/2015 de la Sala Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia exponen que: "no son aceptables los preceptos que desequilibran la paridad en la posición jurídica de ambas lenguas oficiales; esto es, los que configuran una posición de 277 prevalencia o preferencia del catalán por el castellano. “En virtud de este fundamento, el art. 2 del Reglamento se declaró inadmisible en la medida que configuraba el catalán como lengua de uso preferente. c) Idioma: el catalán y el castellano son las lenguas oficiales en Cataluña y pueden ser utilizadas indistintamente por la ciudadanía en todas las actividades públicas y privadas sin discriminación (art. 3 de la Ley 1/1998, de 7 de enero de política lingüística). 3.- Lengua utilizada en las publicaciones y comunicaciones generales. El art. 14 del Reglamento de uso de la lengua catalana del Ayuntamiento de Barcelona regula que "los libros, las revistas y en general, todos los carteles, folletos y publicaciones que edite el Ayuntamiento de Barcelona, como también los mensajes que se emitan a través de los medios de comunicación y la publicidad institucional, deben realizarse normalmente en catalán, salvo los específicamente destinados a la promoción exterior, a los usos turísticos, o cuando otras circunstancias lo aconsejen, que se puedan hacer en la lengua de las personas destinatarias." En el caso concreto, desde el Distrito, se ha informado que los impresos son editados por las diferentes asociaciones; hay que tener en cuenta que en el caso de que estas asociaciones hayan sido beneficiarias de ayudas por parte del Ayuntamiento, habrá que remitirnos al art. 1.3 del Reglamento mencionado en el que se expone que "Las empresas que han suscrito un concierto o un convenio de colaboración con el Ayuntamiento de Barcelona, o son beneficiarias de ayudas o subvenciones de este, deben utilizar, al menos, el catalán en la rotulación, en los avisos y en la documentación dirigidos al público, como mínimo cuando estén vinculados al objeto de la ayuda o del convenio, y así se deberá prever en los correspondientes convenios o bases". En relación a la posibilidad de que las comunicaciones dirigidas al público general sean comunicaciones bilingües, la Sentencia nº316/2012 de 23 de mayo y la Sentencia 312/2015 se pronuncian al respecto: "Ciertamente el ordenamiento jurídico no impone la comunicación bilingüe. Ésta es una opción organizativa y es razonable que esta alternativa pueda levantar reticencias si la presencia simultánea de las dos lenguas plantea problemas de espacio, de inteligibilidad o simplemente estéticos, o bien cuando la lateralidad de las dos lenguas hace absurda esta alternativa, por ejemplo cuando la diferencia se limita a una letra o un acento. El Tribunal Supremo se ha manifestado en el sentido de que el bilingüismo no es exigible (STS de 26 de marzo de 1996, recurso núm. 1367/93)" Concretamente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1996 establece: "porque una cosa es el derecho del ciudadano a comunicarse con una Entidad Pública en el idioma que prefiera y otra, muy distinta, exigir que las publicaciones y comunicaciones que esta Entidad Pública emita con carácter general tenga que redactar en las dos lenguas oficiales, alcance que no tiene la cooficialidad de las lenguas". 278 4.- Lengua utilizada en los procedimientos administrativos, notificaciones y comunicaciones individualizadas. El art. 5.1 del Reglamento de uso de la lengua catalana en el Ayuntamiento de Barcelona regula que en "los procedimientos administrativos tramitados por el Ayuntamiento se debe emplear el catalán, sin perjuicio del derecho de los ciudadanos a presentar documentos, hacer manifestaciones y, si lo solicitan, a recibir notificaciones en castellano." En relación a las comunicaciones y notificaciones dirigidas a personas físicas y jurídicas, el art. 5.3 del Reglamento especifica que "se harán normalmente en lengua catalana, sin perjuicio del derecho de las ciudadanas y ciudadanos a recibirlas también en castellano, si lo piden". Las sentencias núm. 312/2015, de 7 de mayo y núm. 316/2012 de 23 de mayo de la Audiencia del TSJ de Cataluña ha matizado estos artículos, en el sentido de que "se declaran la nulidad de los preceptos 5.2 y 5.3 en lo que se refiere a la carga del ciudadano explicitar su opción lingüística mediante una petición formal y expresa". RECOMIENDA - Los folletos de las fiestas tienen consideración de comunicación general, no de comunicación individualizada. En relación a la posibilidad bilingüe de la comunicación, la jurisprudencia mencionada no se exige el bilingüismo en las publicaciones y comunicaciones que se emiten con carácter general. - Para los procedimientos administrativos tramitados por el Ayuntamiento, comunicaciones y notificaciones individualizadas se debe utilizar el catalán, sin perjuicio del derecho de los ciudadanos a presentar documentos, a hacer manifestaciones y, si lo solicitan, a recibir notificaciones en castellano. - Visualizada la página del Distrito, se comprueba que se ofrece publicidad de las diferentes fiestas organizadas en el Distrito, con la posibilidad de los ciudadanos de cambiar la opción lingüística. RECOMIENDA Garantizar el derecho de los ciudadanos y las ciudadanas a recibir las notificaciones y comunicaciones individuales en cualquiera de las lenguas que opten, sin exigir una petición formal expresa, de acuerdo con las sentencias núm. 312/2015 de 7 de mayo y núm. 316/2012 de 23 de mayo. En el caso concreto del envío de un correo electrónico, el derecho de opción lingüística se puede presumir que se ha ejercido cuando un ciudadano o una ciudadana envía una comunicación en una lengua concreta. 279 II. USO DE LAS LENGUAS OFICIALES EN LOS MEDIOS ELECTRÓNICOS El artículo 6.2 c) de la Ley estatal 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos recoge el derecho de la ciudadanía a la igualdad en el acceso electrónico a los servicios de las Administraciones Públicas. Asimismo, en la Disposición Adicional segunda expone que en las sedes electrónicas en la que su titular tenga competencia sobre territorios con régimen de cooficialidad lingüística posibilitarán el acceso a sus contenidos y servicios en las lenguas correspondientes. A nivel del uso de las lenguas oficiales en los medios electrónicos procede la remisión a la Ley 29/2010 de 3 de agosto, aplicable al sector público catalán, entre el que se encuentra integrado los entes locales, y donde se expone que la incorporación de los medios electrónicos en las actuaciones del sector público debe ser informado, entre otros, por los principios de transparencia, participación y accesibilidad. En este sentido, y en relación al uso de las lenguas oficiales en los medios electrónicos especifica en su Disposición adicional quinta, primer apartado que: "Las aplicaciones que las entidades que integran el sector público ponen a disposición de los ciudadanos deben permitir que la consulta, la participación y la tramitación se puedan hacer en la lengua elegida por el interesado y deben permitir cambiar la opción lingüística en cualquier momento." RECOMIENDA Garantizar que en el portal web del Distrito de XXX se permita la opción de cambio lingüístico de las dos lenguas oficiales, y dar cumplimiento a los preceptos establecidos en la Ley 29/2010 de 3 de agosto sobre el uso de las lenguas oficiales en los medios electrónicos, y con el fin de evitar un tratamiento diferenciado entre la ciudadanía de los diferentes distritos del Ayuntamiento. SEGUIMIENTO DE LA RECOMENDACIÓN El órgano gestor del Buzón ético realiza el seguimiento de la recomendación emitida, y comprueba que el portal web del Distrito ya permite la opción de cambio lingüístico de las dos lenguas oficiales. 280 RECOMIENDA Que se proceda a introducir el cambio de opción lingüística en su portal web, en aplicación de la Ley catalana 29/2010, de 3 de agosto sobre el uso de las lenguas oficiales en los medios electrónicos. SEGUIMIENTO DE LA ACTUACIÓN El órgano gestor del Buzón ético realiza el seguimiento de la recomendación emitida, y comprueba que el portal web del Distrito ya permite la opción de cambio lingüístico de las dos lenguas oficiales. 281 RECOMENDACIONES EN MATERIA DE EXPEDIENTES DE INSPECCIÓN 282 RECOMENDACIONES EN MATERIA DE EXPEDIENTES DE INSPECCIÓN RECOMIENDA - En relación a la comunicación de archivo por no anomalías de 20 de julio de 2018, hay que indicar que no incluía pie de recurso. El art. 40 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas especifica que las notificaciones deberán contener "el texto íntegro de la resolución, con la indicación de si pone fin o no a la vía administrativa , la expresión de los recursos que correspondan, en su caso, en vía administrativa y judicial; el órgano ante el que han de presentarse, y el plazo para interponerlos". Al respecto se dará traslado a la Dirección de Servicios de Inspección y Licencias del Ayuntamiento de Barcelona para su inclusión en los modelos de la aplicación informática correspondiente. - En segundo lugar, a pesar de que la persona comunicante ha recibido una respuesta a su instancia presentada, ésta ha sido percibida por ésta como una falta de respuesta a su petición de si se dispone licencia municipal para la actividad desarrollada en XXX del edificio. Aunque hay un pronunciamiento respecto a la falta de infracción, de acuerdo con el siguiente literal "que los hechos denunciados no infringen la normativa vigente y/o están amparados por la correspondiente licencia municipal", no ha sido percibido por esa persona comunicante como comprensible, ya que no hay información sobre el contenido de la inspección, en el resultado de la cual precisamente se justifica dicha comunicación de archivo. Al respecto, recomendamos que se dé traslado de esta consideración al órgano gestor de tramitación de los expedientes de inspección del Distrito para la conveniencia de introducir aspectos de mejora en la redacción de las comunicaciones de archivo futuras, ya que la incidencia detectada afecta al requisito de la motivación de las resoluciones y actos administrativos, y por tanto, el derecho de defensa del peticionario. - El transcurso de casi seis meses desde la interposición del recurso de reposición y el informe jurídico del Distrito evidencia una dilación en el tiempo, provocada seguramente por el trámite informático del archivo. 283 Al respecto, recomendamos que se arbitre un sistema de control en relación a la presentación de escritos posteriores al archivo de los expedientes. RECOMIENDA I. Después del análisis del expediente de inspección se concluye que no existen indicios suficientes de que el retraso mencionado se deba a una mala praxis o incumplimiento de principios éticos por parte de los técnicos y técnicas municipales intervinientes. En este sentido, se ha podido constatar que este supuesto retraso se ha debido a incidencias propias de la tramitación del expediente producidas por cuestiones técnicas y ajenas a la labor de los técnicos y técnicas municipales. II. Respecto al acceso al expediente de inspección, se informa a la persona comunicante que "dado que se trata de un expediente abierto, es decir, en activo, la Dirección de Análisis no es el órgano competente para ofrecerle información concreta sobre la tramitación de este expediente. En este sentido, de acuerdo con el art. 53 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (ley en vigor en el momento de los hechos objeto de la recomendación) sólo los interesados tienen derecho a conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos, derecho a acceder y a obtener copia de los documentos contenidos en estos procedimientos. Dado que el comunicador no ha acreditado esta condición de interesado, le informamos que puede acudir al Distrito, y obtener esta legitimación en el procedimiento administrativo en caso de: - Promover como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos. - Sin haber iniciado el procedimiento, tenga derechos que puedan resultar afectados por la decisión que se adopte. - Aquellos, los intereses legítimos de los cuales, individuales o colectivos puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento hasta que se haya dictado una resolución definitiva. Sin embargo, podría solicitar esta información mediante la solicitud del derecho de acceso previsto por el art. 32 de la Ley 19/2014, del 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública, y buen gobierno (LTAIPBG), de conformidad con el Dictamen 7/2016 de la Comisión de Garantía del derecho de 284 acceso a la información pública (GAIP), dirigiéndose directamente al Departamento de Transparencia quien traslada la solicitud al órgano gestor (que es la dependencia municipal que dispone de la información interesada y el responsable de garantizar una respuesta adecuada y dentro del plazo establecido) para su tramitación. Le informamos que estas solicitudes de derecho de acceso abren un procedimiento administrativo, garantizando así a la persona solicitante su derecho a interponer el correspondiente recurso: a) Si no recibe respuesta de la Administración competente en el plazo adecuado; o b) Recibe respuesta, pero considera que la respuesta recibida no es la adecuada. Puede localizar más información sobre cómo tramitar esta solicitud en el enlace: http://ajuntament.barcelona.cat/transparencia/ca/presentacio-de-sollicituds- dacces-la-informacio-publica Finalmente le informamos que como el derecho de acceso supone un derecho subjetivo, el órgano gestor del Buzón Ético no puede redireccionar la solicitud de información directamente al Departamento de Transparencia, visto el artículo 26 de la mencionada Ley 19 / 2014, de 29 de diciembre. RECOMIENDA I. Después del análisis de la documentación se concluye que se inició un expediente de inspección, sin incoar, que se archiva porque las obras de cambio de bajantes de fibrocemento disponen de un comunicado. De la revisión del expediente de inspección, el órgano gestor verifica la comisión de un error en la tramitación del expediente, atendiendo que las obras de sustitución de bajantes no se legalizan con un comunicado, sino con un comunicado inmediato según la vigente ORPIMO (Ordenanza Reguladora de los Procedimientos de Intervención Municipal en las obras), y se inicia un nuevo expediente de inspección para la legalización de las obras indicadas, reclamando a la Comunidad de Propietarios. El órgano gestor del Buzón ético constata que este segundo expediente de inspección, así como el resto de resoluciones, va dirigida contra una persona física, y no contra la Comunidad de Propietarios. Atendiendo el tiempo del íter administrativo de este expediente de inspección, la gravedad de la situación detectada que incumple los artículos 11 y 12 del RD 396/2006, de 31 de marzo relativo a la prevención de los trabajos con riesgo de exposición al amianto, y a la vista de las actuaciones realizadas en este 285 expediente, procede realizar las siguientes recomendaciones a la Gerencia del Distrito: - Dar traslado al Departamento de Servicios Jurídicos del Distrito de la tramitación de este expediente, para su análisis y revisión, con la remisión a esta Dirección de Análisis del correspondiente informe sobre el impulso del expediente así como de su seguimiento. - Dotarse de un protocolo de actuación/circular/comunicación en el control del trámite de archivo de los expedientes de inspección, incluyendo una comprobación previa mediante la visualización de los datos administrativos y/o inspección técnica, en relación a que las obras detectadas estén realmente amparadas por el título habilitante correspondiente, previa a su archivo. - Dotarse de un protocolo de actuación/circular/comunicación en la incoación del expediente administrativo, para identificar al responsable de la infracción en caso de obras de elementos comunes del edificio ya que, pese a que este extremo pueda ser discutible desde un punto de vista jurídico, unificar el criterio de actuación en estos casos podría evitar (en la medida de lo posible) dilaciones innecesarias que puedan afectar o perjudicar al ciudadano. SEGUIMIENTO DE LA ACTUACIÓN En la tarea de seguimiento que se realiza por parte del órgano gestor del Buzón ético, se visualizó en el expediente de inspección incoado una instancia presentada que no había obtenido respuesta transcurrido cuatro meses, y se informa al Distrito para realizar el impulso necesario del expediente. El mismo día, el Distrito informa que siguiendo las indicaciones se dará respuesta al recurso presentado. RECOMIENDA Atendiendo la presentación de la queja por parte del ciudadano, y a efectos de prevención de posibles reclamaciones, se ha detectado que del escrito de alegaciones presentado no se ha emitido el correspondiente informe jurídico, razón por la que se recomienda, a efectos cautelares, dar el impulso administrativo necesario a la tramitación del expediente de inspección XXX. 286 SEGUIMIENTO DE LA ACTUACIÓN En la tarea de seguimiento que se realiza por parte del órgano gestor del Buzón ético, se visualizó que en el expediente de inspección incoado cinco días después del envío de la recomendación al Distrito, éste dio respuesta al escrito de alegaciones correspondiente. RECOMIENDA - Dotarse de un protocolo de actuación/circular/comunicación en relación a la identificación de los documentos en la introducción de la aplicación informática que permita dar eficiencia y respuesta a los escritos presentados en el marco de los procedimientos abiertos. - Con el fin de evitar efectos de descoordinación en el programa informático, recomendamos el impulso de los trámites correspondientes en el expediente de inspección XXX teniendo en cuenta la fecha de resolución de derribo evacuada por el gerente del Distrito. SEGUIMIENTO DE LA ACTUACIÓN El órgano gestor realiza una serie de consideraciones a la recomendación emitida: El Ayuntamiento no puede facilitar la realización de unas obras si no están amparadas por la oportuna licencia, ni justificar el inicio de las mismas sin el título que las habilite, y por esta razón están afectadas por un expediente de suspensión de obras; El expediente de obras se dilató considerablemente por motivos no atribuibles a la Administración; Reconocen una cierta dilación en la respuesta de la persona comunicante, que ésta no puede ser satisfactoria de su demanda porque todavía consta abierto, y en trámite el expediente de obras que le afecta, y tampoco hemos podido comunicarle nuestra respuesta ni a la dirección indicada por la interesada a efectos de notificación, ni a las que resultan de las pesquisas de los Servicios administrativos del Distrito; Hacen mención que el concurso de procedimientos que se llevan a cabo en la obra referenciada, junto a la tramitación de una gran cantidad de otros expedientes, con complejidades similares o no, hace que los recursos materiales y personales de que disponemos sean insuficientes para dar respuesta en los plazos requeridos en todas las cuestiones que se nos plantean, y por tanto, que se ven obligados al establecimiento de prioridades de resolución que no siempre satisfacen por igual a todos los solicitantes. Posteriormente, el órgano gestor informó de que la licencia de obras objeto del mismo ha sido concedida. 287 RECOMENDACIONES EN MATERIA DE VIVIENDA 288 RECOMENDACIONES EN MATERIA DE VIVIENDA I. NORMATIVA DE APLICACIÓN EN LA VIVIENDA a) La Ley 18/2007, de 28 de diciembre de Derecho de la Vivienda (en adelante Ley 18/2007) manifiesta como novedad en su preámbulo la consideración del abastecimiento de viviendas destinadas a políticas sociales como un servicio de interés general, en la línea del pronunciamiento del Parlamento Europeo en materia de vivienda social. En su artículo 2, regula los fines de esta ley, una de ellas es hacer efectivo el derecho a una vivienda digna y adecuada, establecido por la Constitución y por el Estatuto, y el resto de derechos constitucionales conexos, en concreto alcanzar una oferta significativa de viviendas destinadas a políticas sociales, centrada especialmente en las diferentes modalidades de viviendas de protección oficial, que sea territorialmente equilibrada, se adapte a la diversidad de situaciones personales y familiares, a la diversidad de capacidades funcionales y a la diversidad territorial, urbana y socioeconómica que la justifican y preste una atención especial a los colectivos que sufren exclusión o riesgo de exclusión, por razones estructurales o coyunturales, en el acceso al mercado de vivienda. b) El artículo 85 de la Carta Municipal de Barcelona, establece, en su apartado 5º, que el Consorcio de la Vivienda de Barcelona, mediante reglamento, establecerá los criterios de selección y acceso a la vivienda pública. Asimismo, la disposición adicional vigésima segunda de la Ley 18/2007, establece que corresponde al Consorcio de la Vivienda de Barcelona regular mediante reglamento el Registro. c) En ejercicio de esta atribución y en los términos previstos en la Ley 18/2007, el Reglamento regula el Registro de Solicitantes de Vivienda de Protección Oficial de Barcelona, que se configura como un instrumento para lograr un uso eficiente de los recursos públicos y una gestión adecuada del parque de viviendas de protección oficial en el municipio de Barcelona mediante un control público eficaz en su adjudicación y transmisión. El artículo 99 de la Ley 18/2007 específica que las promociones de iniciativa pública deben establecer una reserva total de viviendas de las promociones para destinarlos a contingentes especiales y llevar acciones positivas respecto a las personas y los colectivos vulnerables con riesgo especial de exclusión social. Define los contingentes especiales de reserva, especificando las personas con movilidad 289 reducida (art. 99.1), personas y colectivos vulnerables con riesgo de exclusión social (art. 99.2) y las mujeres víctimas de violencia (art. 99.5). El artículo 100 de la citada Ley establece que las personas que hayan manifestado interés en participar en la adjudicación de una promoción de viviendas de protección oficial y que no sean objeto de atención dentro de los contingentes especiales de reserva a que se refiere el artículo 99, forman el contingente general. El Reglamento vigente prevé el sistema de selección de los adjudicatarios, que es el siguiente: a) Las viviendas incluidas en el contingente general deben adjudicarse mediante sorteo. b) Las viviendas incluidas en el contingente especial de reserva deberán adjudicarse atendiendo a las circunstancias personales y de las unidades de convivencia. Los contingentes especiales se definen como colectivos con dificultades de emancipación o reinserción social, con recursos limitados o que necesitan atenciones especiales para algún tipo de vulnerabilidad socioeconómica que puede conducirlos a la exclusión social. En todas las promociones se reservará un mínimo del 3% del número de viviendas, que se destinarán a personas con movilidad reducida. El porcentaje de reserva para atender necesidades específicas podrá ampliarse hasta un mínimo del 10% del total de viviendas de la promoción de iniciativa pública, para destinarlos a personas y colectivos vulnerables con riesgo de exclusión social referidos en el apartado anterior. También hay una previsión normativa que el contingente especial de reservas podrá ser sustituido por programas de actuación específicos, destinados a proveer viviendas a los colectivos beneficiarios. El procedimiento para la adjudicación de viviendas de protección oficial en régimen de alquiler para personas social y económicamente vulnerables, como sería su caso, se llevará a cabo mediante el sistema de baremo. Este sistema consiste en puntuar los participantes de acuerdo con los datos con los que los solicitantes figuran inscritos en el Registro, siguiendo los criterios de baremo establecidos en las bases, en función de las necesidades de viviendas, los ingresos económicos y de las circunstancias personales y familiares. 290 II. PLAN DEL DERECHO DE LA VIVIENDA a) Con independencia de la previsión legal, cabe destacar el Plan por el Derecho de la Vivienda de Barcelona 2016-2025 del Ayuntamiento de Barcelona (en adelante el Plan) en ejercicio de las competencias propias reconocidas por el artículo 84 del Estatuto de Autonomía y el artículo 25.2.a) Ley 7/1985, de Bases de régimen local. Este Plan se aprobó en el Consejo Municipal de 01/27/2017. El objetivo del Plan es garantizar la función social de la vivienda y avanzar en la construcción de un servicio público de vivienda a la altura de las mejores prácticas. El Plan prevé que hay diferentes sistemas de adjudicación de los recursos residenciales en función del colectivo al que se dirigen y del tipo de recurso. Hace patente que el Registro de Solicitantes de Viviendas de Protección Oficial de Barcelona, además de permitir asignar las viviendas de protección oficial, también permite conocer las características de las unidades de convivencia demandantes de vivienda. Así pues, habrá que aprovechar esta potencialidad. En la elaboración del Plan se ha detectado que en los últimos años la emergencia habitacional ha llevado a destinar buena parte de las viviendas de protección oficial de alquiler existente y las viviendas dotacionales previstas para jóvenes, a viviendas para emergencias adjudicados a través de la Mesa de Emergencias. Asimismo, se han captado nuevas viviendas del mercado privado que también se han dirigido a este colectivo. Concluye que esta situación ha permitido disponer de viviendas para hacer frente a las emergencias de manera rápida a la vez que ha limitado el acceso a una vivienda de protección oficial de alquiler a otros colectivos en situación de riesgo de exclusión residencial como aquellos incluidos entre los contingentes especiales accedieran a vivienda pública, por lo que se deberá facilitar el acceso a este colectivo. Se reconoce expresamente en el Plan que hay una situación de carencia para estos colectivos como consecuencia de la situación económica vivida últimamente. Se describen como objetivos en este Plan dar una atención mayoritaria a los colectivos con ingresos inferiores que necesitan viviendas de alquiler social y aumentar los destinados al alquiler asequible entre el primer quinquenio y el segundo de aplicación de este Plan. Este Plan ha diagnosticado que las principales situaciones de exclusión residencial son: 291 - Personas sin hogar (duermen en la calle) - Personas residentes en asentamientos. - Personas residentes en viviendas sin título habilitante. - Personas que viven en habitaciones realquiladas o que deben realquilar habitaciones de sus viviendas. - Personas que residen en infraviviendas y viviendas sobreocupadas. b) La información obtenida a través del Plan evidencia las situaciones de riesgo descritas con la consideración primera de esta recomendación, reafirma la problemática de los contingentes especiales agravada por la situación de crisis económica que puede haber desplazado previsiones de programación de adjudicaciones de viviendas para estos contingentes a otros destinatarios de situaciones de emergencia social. Sin embargo, hay una previsión de adjudicación prevista para el primer quinquenio del Plan, que prevé el mismo porcentaje entre el alquiler social de emergencias sociales y el de los contingentes especiales, tanto de obra nueva como de otras adjudicaciones. III. OFICINAS DE LA VIVIENDA: TAREAS DE APOYO A LOS CIUDADANOS EN ESTA MATERIA En el análisis efectuado por el órgano gestor del Buzón, cabe destacar el trabajo que efectúan las oficinas de la Vivienda en el apoyo que se da a los ciudadanos en esta materia. Estas oficinas han sido reforzadas en los últimos meses del año 2017 con la figura de un gestor de administración y aumento del personal de asesoramiento jurídico. Este nuevo dimensionamiento de las oficinas también podría servir para vehicular la propuesta de mejora de la gestión de los contingentes especiales mediante una normativa específica para ellos y sensibilizarlos que no están en una situación diferente a los demás solicitantes de viviendas de protección oficial. Además, se debería valorar la conveniencia desde estas oficinas de informar de las previsiones de las convocatorias en las que los inscritos en el Registro pueden participar. 292 IV. PROVISIÓN DE VIVIENDAS PARA LAS PERSONAS REFUGIADAS En relación a la provisión de viviendas para los refugiados, el Estado es quién tiene la competencia exclusiva. Es el responsable de atender y financiar la atención social de los refugiados. Lo hace a través de tres entidades, la Cruz Roja, ACCEM y la Comisión Española de Ayuda al Refugiado (CEAR). Por más que presenten la solicitud de asilo en Barcelona, los refugiados no pueden elegir destino y se alojan allí donde la red mixta estatal de albergues y pisos tiene plazas disponibles. El Ayuntamiento da soporte desde 1989 a los emigrantes y los solicitantes de asilo a través del servicio de Atención a Inmigrantes, Emigrantes y Refugiados (SAIER) y colabora a través de subvenciones con las entidades de la ciudad que trabajan en asilo y en cooperación internacional y educación para el desarrollo, ahogadas estos últimos años por las políticas de recortes estatales y catalanas. Desde el 2009, dispone del Centro de Recursos Internacional por la Paz de Barcelona (CIRPB), que promueve la cultura de paz a través del diálogo, la sensibilización y la formación en gestión de crisis y resolución de conflictos. Ante la grave crisis humanitaria actual, el Ayuntamiento puso en marcha el plan "Barcelona ciudad refugio", con el objetivo de preparar la ciudad para acoger, asistir, proveer los servicios necesarios y garantizar los derechos de las personas refugiadas. El plan trabaja también en acciones exteriores y para apoyar en origen y en ruta. El plan "Barcelona, ciudad refugio" se puso en marcha en septiembre de 2015 para dar respuesta y preparar la ciudad para acoger, asistir, proveer los servicios necesarios y garantizar los derechos de las personas refugiadas, y exigir a los estados que cumplan las normas más elementales del derecho humanitario. El Plan "Barcelona, ciudad refugio" trabaja en cuatro ejes que involucran diversos servicios y departamentos del Ayuntamiento. Estos son: la estrategia de acogida, la atención de los refugiados que ya están en Barcelona, la participación y la información de la ciudadanía, y la acción social. El SAIER da servicio desde 1989 y se ha ido adaptando a los cambios migratorios para dar respuesta a las necesidades de los ciudadanos. Es un servicio municipal especializado en movilidad internacional, que ofrece información y asesoramiento sobre inmigración, refugio y retorno voluntario a cualquier ciudadano o ciudadana que viva en Barcelona. 293 El Ayuntamiento de Barcelona comparte la gestión de este servicio público, gratuito y especializado, con diversas entidades. Su misión es acompañar a las personas usuarios en sus proyectos de movilidad internacional (inmigración, refugio, emigración, retorno voluntario) para favorecer la convivencia en la diversidad, la igualdad y la cohesión social en la ciudad de Barcelona. En el SAIER (Servicio de Atención y Acogida a Inmigrantes y Refugiados) se atienden a personas inmigrantes y refugiadas en situación de vulnerabilidad y se proporciona alojamiento temporal de emergencia con cargo al presupuesto municipal a los siguientes perfiles: - Personas extranjeros extracomunitarios (inmigrantes) con menos de 2 años de residencia en el Estado, en situación de calle y sin empadronamiento de proximidad. - Solicitantes de asilo que quedan excluidos de los criterios de alojamiento del Sistema Nacional de Acogida e Integración (Programa del Estado, del Ministerio de Empleo y Seguridad Social) de atención a refugiados. Desde Julio de 2017 se observa un incremento muy importante de las necesidades de alojamiento de emergencia, en especial de personas solicitantes de asilo debido a cambios unilaterales en los criterios de los solicitantes de asilo en el acceso al alojamiento que está obligado el Estado a proveer. Los cambios en los criterios del Programa estatal que han provocado esta situación desde julio son: - Quedan fuera del alojamiento de emergencia aquellas personas que llevan más de 6 meses en el territorio español. - No pueden entrar a recibir el apoyo del programa estatal de acogida aquellos que lleven más de 2 años en el territorio de la Unión Europea. - Las personas tipificadas como No vulnerables, no pueden acceder a ningún apoyo del programa estatal (fase 0) hasta que su solicitud de asilo no ha sido aceptada a trámite (esto puede implicar 2 o 3 meses de espera). Una parte de estas personas son alojadas por el Ayuntamiento en pensiones, otras son derivadas a los recursos como los Centros de Primera Acogida. La dilación de las citas de subdelegación, y la demora en la respuesta del ministerio para entrar en el Programa Estatal de Acogida, está provocando diferentes situaciones muy complejas, ya que puede haber una demora de varios meses para acceder al Programa Estatal de Acogida. 294 El Consorcio de la Vivienda de Barcelona no tiene ninguna competencia ni atribución para asignar presupuestaria ni para asignar viviendas a refugiados. RECOMIENDA Vistas las consideraciones efectuadas anteriormente y las conclusiones que se desprenden, el órgano gestor del Buzón ético recomendó: 1. Aplicar el artículo 18.3 del Reglamento del Registro que prevé que el contingente especial de reserva podrá ser sustituido por programas de actuación específicos. 2. Establecer un sistema de regulación similar al previsto por el reglamento para la adjudicación de viviendas y otros recursos residenciales para emergencia social por pérdida de vivienda por los contingentes especiales. Este instrumento podría ser válido para diagnosticar, gestionar y optimizar las necesidad de los contingentes especiales y poder planificar y optimizar los recursos detectando todas las variantes y situaciones de estos contingentes ya que es del todo necesario darles cobertura. Esta posibilidad haría más ágil para detectar casos concretos que no tienen cabida en la definición de las situaciones de emergencia social por pérdida de vivienda, de situaciones que a menudo y en parte quedan enmascaradas dentro del volumen de todos los tipos de contingentes previstos en el Reglamento. Esta propuesta no tiene otro objetivo que velar para que no se produzca en ningún caso una situación de desigualdad producida por situaciones económicas y sociales ajenas a la Administración pública. Además, al estar definidas e individualizadas las situaciones particulares de cada solicitante mediante este posible instrumento, facilitaría informar de forma más precisa sobre la calendarización de los procedimientos para la adjudicación de viviendas en régimen de alquiler para estos contingentes de forma más específica para cada solicitante. La experiencia acumulada en el funcionamiento de las mesas de emergencia social debe servir para prever mecanismos para adecuar este instrumento al posible aumento de la demanda de vivienda en régimen de alquiler, producido por modificaciones normativas o circunstancias económicas, que agraven el acceso a la vivienda. Estos mecanismos, deberían velar para facilitar una respuesta ágil y clara sobre el estado de su petición en cualquier momento que el peticionario lo solicite. 295 No hay que olvidar que el Código de Buenas Prácticas Administrativas, aprobado por el Síndic de Greuges el 2 de septiembre de 2009, en uno de sus principios expone lo siguiente: "La Administración tiene la obligación de informar de manera clara, detallada y por escrito la persona que se ha dirigido sobre la disponibilidad de viviendas protegidas existentes y sobre las actuaciones que puede llevar a cabo y los procesos que debe seguir para acceder a una vivienda." 3. Ante el peligro que situaciones particulares de los contingentes especiales se agraven, se aprecia la necesidad de mejorar la dotación presupuestaria para aumentar las promociones de viviendas de protección oficial de los contingentes especiales con todo tipo de situaciones particulares y personales a fin de que se equilibre la posibilidad de participación en procesos de adjudicación de vivienda de todos los contingentes especiales previstos en el Reglamento. En esta mejora de la dotación presupuestaria propuesta se podrían establecer criterios tasados, para definir cómo establecer la priorización de los diferentes contingentes y las diferentes situaciones particulares, para que cuando se haga la previsión de las convocatorias no se pueda producir ningún tipo de disfunción o desigualdad de las diferentes situaciones particulares de cada uno de ellos. Todas estas medidas podrían ayudar a paliar situaciones de riesgo que se pueden agravar en el transcurso del tiempo hasta poder participar en un proceso de adjudicación de una vivienda de protección oficial de régimen de alquiler y puede generar situaciones que puedan ser objeto de una vulneración del derecho a una vivienda. Además, pueden mejorar los procesos de adjudicación establecidos para garantizar su igualdad real y efectiva, de todos ellos de acuerdo con lo recogido en la STS de 17 de enero de 19881. 296 RECOMENDACIONES EN MATERIA DE URBANISMO 297 RECOMENDACIONES EN MATERIA DE URBANISMO I. PUBLICACIÓN DE LOS INSTRUMENTOS DE PLANEAMIENTO De acuerdo con la disposición adicional primera del Decreto 305/2006, del 18 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de urbanismo, la constitución del Registro de planeamiento urbanístico de Cataluña debe ser efectivo a partir del 1 de julio de 2007. El artículo 18 de este Reglamento determina que este registro tiene por objeto garantizar la publicidad de los instrumentos de planeamiento urbanístico en vigor y debe permitir la consulta pública de estos instrumentos tanto de forma presencial, como por medios telemáticos. RECOMIENDA A estos efectos, se establece la obligación de incorporar en el Registro un ejemplar completo de todos los instrumentos de planeamiento vigentes, incluidos los planes urbanísticos derivados aprobados definitivamente por los ayuntamientos, por lo que apreciamos que el deber de publicar también se predica del planeamiento histórico vigente, con independencia de la fecha de aprobación. II. ACCESIBILIDAD TELEMÁTICA DE LOS INSTRUMENTOS DE GESTIÓN URBANÍSTICA Respecto a la presunta infracción del artículo 17 y la disposición adicional primera del Reglamento de la Ley de Urbanismo, ya que los instrumentos de gestión urbanística no son accesibles telemáticamente. Es ésta una información que se nos ha confirmado desde el departamento XXX, manifestando que los proyectos de reparcelación son susceptibles de consulta, pero no son accesibles telemáticamente, o aludiendo motivaciones vinculadas al potencial tratamiento agregado de la información que contienen ya la necesaria protección de los datos de carácter personal que incorporan estos proyectos. 298 En este sentido, y revisado el marco normativo de aplicación, consideramos que el Ayuntamiento de Barcelona cumple el marco normativo en este punto, ya que el artículo 17.3 del Reglamento de la Ley de Urbanismo determina que los ayuntamientos de más de 10.000 habitantes deben garantizar la consulta por medios telemáticos, como mínimo, de los instrumentos de planeamiento municipal, general y derivado, vigentes en su ámbito territorial, sin hacer mención concreta a los instrumentos de gestión urbanística. Sin embargo, este artículo también determina que los instrumentos de planeamiento y de gestión urbanísticos vigentes son públicos, que cualquier persona puede consultarlos en todo momento y que los ayuntamientos deben promover la posibilidad de consultar los instrumentos de planeamiento y de gestión urbanísticos por medios telemáticos, por lo cual, se debería averiguar la viabilidad, como buena práctica, de promover esta consulta por medios telemáticos, también de los instrumentos de gestión urbanística, por el indudable interés público de esta información. Ahora bien, esta consulta debe poderse efectuar de forma compatible y teniendo en cuenta otras circunstancias concurrentes: no poner en peligro la debida protección de datos de carácter personal que contienen, si procede; analizar posibles herramientas de anonimización de éstas, si procede, que no desvirtúen totalmente el sentido de la información que en cualquier caso debe prevalecer por interés público; o tener en cuenta que la consulta telemática permite el tratamiento agregado de la información que contienen estos instrumentos de gestión urbanística. En este sentido, somos conocedores de que la Autoridad Catalana de Protección de Datos de Cataluña, por resolución del procedimiento sancionador núm. PS 64/2015, ha declarado que el Ayuntamiento de Barcelona ha cometido una infracción grave prevista en el artículo 44.3 c) en relación con el artículo 4.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, porque éste, más allá del periodo de información pública otorgado al efecto, mantuvo a disposición de cualquier persona un determinado proyecto de reparcelación en tramitación, sin que haya amparo legal -en aquello referente a las datos personales- a la publicación permanente e indefinida de esta documentación en su momento sometido a información pública. También hemos podido consultar los informes emitidos por dicha Autoridad (Ref. IAI 21/2016, en relación con la reclamación 73/2016), a petición de la Comisión del Derecho de Acceso a la Información Pública, en cumplimiento del artículo 42.8 de la Ley 19/2014, de 29 de diciembre y en relación a reclamaciones por denegación de acceso a documentación de proyectos urbanísticos (en algún caso proyectos de reparcelación). En este caso la Autoridad aprecia que el acceso a los datos 299 personales debe pasar por una ponderación entre el interés público en su divulgación y el derecho a la protección de las personas afectadas. Una vez hecha dicha ponderación, refiriéndose al marco normativo urbanístico, concluye en ese caso concreto que era posible acceder a la identidad (nombre y apellidos). RECOMIENDA Que los supuestos de hecho tratados en estos dictámenes (información pública de proyectos en trámite o solicitudes de acceso a una determinada información urbanística) no son asimilables al que ahora nos ocupa (consulta telemática de instrumentos de gestión urbanística vigentes), pero sí son precedentes a tomar en consideración, que aconsejan formular una consulta a estos organismos de protección de datos personales y de garantía del acceso a la información pública, para prevenir y conocer su criterio en relación a la buena práctica planteada. III. PLAZO DE ACCESO A LA DOCUMENTACIÓN En relación a si los plazos de acceso a la documentación son superiores a un mes, y por tanto no se facilita el acceso "en todo momento" a la información de la gestión urbanística, tal y como determina el ya citado artículo 17 del Reglamento de la Ley de Urbanismo. De la información facilitada se desprende que el tiempo medio de espera para cita era de un mes y que el número de citas solicitadas había aumentado por la mejora de la situación económica. También se nos hizo saber que el período a que se refiere la persona comunicante coincidió con la jubilación de siete personas del departamento, lo que podía haber propiciado este aumento de la demora, sin perjuicio de la previsión de incorporar tres personas de la bolsa de trabajo. Posteriormente actualizamos la información sobre el tiempo medio de espera para obtener cita y se nos ha hecho saber que estas alturas no es superior a 10 días hábiles, lo que trasladamos a la persona comunicante. RECOMIENDA Que las solicitudes de acceso se deben tramitar, desde el primer momento, de acuerdo con el régimen jurídico y los plazos previstos en la Ley 19/2014, de 29 de diciembre, y siguiendo el procedimiento detallado en la instrucción relativa al derecho de acceso a la información pública del Ayuntamiento de Barcelona. 300 IV. CONSTANCIA DE LA VALIDACIÓN DEL PROYECTO Y LA INDICACIÓN DEL ÓRGANO DE APROBACIÓN Respecto a si en el concreto proyecto de reparcelación consultado, no constaba ningún tipo de validación ni indicación del órgano de aprobación del cual se desprendiera su oficialidad. RECOMIENDA El órgano gestor del Buzón concluye que ésta es una incidencia que se pudo corroborar en la consulta realizada a los órganos gestores, por lo que recomendamos en este concreto aspecto, velar por la seguridad jurídica y, en su caso, formular algún tipo de instrucción o recordatorio dirigido a los órganos responsables a los efectos que estos extremos consten los instrumentos urbanísticos que corresponda. V. CONSERVACIÓN DE LOS EXPEDIENTES DE GESTIÓN URBANÍSTICA Respecto al incumplimiento del reglamento del sistema municipal de archivos porque los expedientes de gestión urbanística se conservan en el mismo servicio de urbanismo, más allá de los cinco años preceptivos, sin trasladar a los archivos municipales correspondientes, de acuerdo con la información proporcionada por el Responsable de Archivo y Gestión Documental de la Gerencia de Ecología Urbana, el expediente XXX permanece en la unidad administrativa bajo custodia y responsabilidad del jefe de la dependencia porque todavía está activo, a pesar de los catorce años de tramitación, y es de uso y consulta frecuentes. El periodo tan largo de tramitación se debe a la complejidad de algunos expedientes de gestión urbanística vinculados también a planes especiales. También se nos ha hecho saber que hay que tener en cuenta que la transferencia de documentos en el archivo de referencia, una vez han cumplido el plazo de vida activa, no está establecido como una medida obligatoria en el Reglamento del Sistema Municipal de Archivos, sino como una recomendación de buenas prácticas de gestión documental y de transparencia. 301 RECOMENDACIONES EN MATERIA DE TRIBUTOS 302 RECOMENDACIONES EN MATERIA DE TRIBUTOS I. NOTIFICACIÓN DE LAS INFRACCIONES Y MULTAS DE TRÁFICO NORMATIVA DE APLICACIÓN EN LAS NOTIFICACIONES DE LAS INFRACCIONES DE TRÁFICO En relación a la normativa de aplicación, en materia de notificaciones de infracciones de tráfico la regulación se encuentra en los artículos 10 y 11 del Real Decreto 320/1994, de 25 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de procedimiento sancionador en materia de tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial. Concretamente el art. 11.2 del RD 320/94 especifica en su apartado 2 que “Las notificaciones de las denuncias que no se entreguen en el acto y las demás notificaciones a que dé lugar el procedimiento sancionador, se cursarán al domicilio indicado en el anterior apartado de este artículo y se ajustarán el régimen y requisitos previstos en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (…)”. La remisión a la Ley 30/1992 debe entenderse hoy en día hecha en los artículos 42 y 44 de la "Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas", que disponen: “Artículo 42. Práctica de las notificaciones en papel. (...) 2. Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación, podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona mayor de catorce años que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie se hiciera cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes. En caso de que el primer intento de notificación se haya realizado antes de las quince horas, el segundo intento deberá realizarse después de las quince horas y viceversa, dejando en todo caso al menos un margen de diferencia de tres horas entre ambos intentos de notificación. Si el segundo intento también resultara infructuoso, se procederá en la forma prevista en el artículo 44. (...). 303 Artículo 44. Notificación infructuosa. Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o bien, intentada ésta, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de un anuncio publicado en el «Boletín Oficial del Estado».” Sin embargo, de acuerdo con las instrucciones internas del Instituto Municipal afectado, se informó a la persona comunicante que pese a no hay obligación legal de dejar la notificación en buzón, el Ayuntamiento de Barcelona procede en este sentido con el objetivo de permitir pagar con bonificación o presentar escritos. GESTIÓN DE LAS MULTAS INTERPUESTAS POR EL PERSONAL DE VIGILANCIA DE LAS ÁREAS DE ESTACIONAMIENTO REGULADO (ZONAS AZULES Y ÁREA VERDE) TRÁFICO I. La gestión de los boletines de sanción por PDA Existen dos tipos de boletines de sanción por PDA, dependiendo de si la denuncia se entrega en mano a la persona infractora o no, es decir, si se ha identificado la persona infractora o no. 1. En caso de que no se haya podido entregar en mano, se deja en el vehículo la denuncia por presunta infracción de tráfico. Este boletín informa que se puede pagar únicamente mediante entidad bancaria (con el método de pago que tenga concertado el ciudadano con su banco) y durante un periodo de tiempo muy corto, especificado en el boletín. Sólo se puede pagar por la entidad bancaria porque los datos del conductor ausente aún no están cargados a los sistemas informáticos del Ayuntamiento. Dado que la denuncia no ha sido notificada, posteriormente, la persona infractora recibirá la notificación de la denuncia con la posibilidad de pagar mediante cualquier canal posible: entidad bancaria, 010 e internet. 2. En el segundo caso, cuando el/la agente pone una denuncia, introduce los datos que le facilita la persona infractora. La persona infractora se le ofrece la posibilidad de firmar la denuncia. El hecho de no firmarla no limita la posibilidad de que no pague. Si la persona infractora decide pagar, tiene las siguientes opciones: a) Puede pagar al momento al agente con tarjeta bancaria. b) En cajeros automáticos o en las webs de diferentes entidades bancarias. 304 c) En el portal de trámites del Ayuntamiento y 010: se puede pagar transcurridas 48 horas para que desde el sistema PDA no se pueden hacer llegar de forma directa las denuncias al sistema de recaudación. Está previsto que al final del primer trimestre de 2019 sea posible el pago inmediato mediante estos canales, una vez se hayan implantado los cambios en curso del Plan de Sistemas de Hacienda. II. La gestión de las multas interpuestas por el personal de vigilancia de las áreas de estacionamiento regulado (zonas azules y área verde) El órgano gestor ha analizado también el supuesto de las multas interpuestas por el personal de vigilancia de las áreas de estacionamiento regulado (zonas azules y área verde). Las multas interpuestas por la Guardia Urbana se pueden pagar con tarjeta bancaria o con cargo a una cuenta corriente o libreta, se puede hacer uso de este servicio si está dentro del plazo voluntario de pago como si éste ya ha finalizado, siempre que se disponga de un documento de pago vigente. a) Multas interpuestas por la Guardia Urbana: Con el boletín amarillo se puede pagar dentro de las 48 horas siguientes a la denuncia a cualquier Unidad Territorial de la Guardia Urbana (contado de lunes a viernes), donde se entregará a la persona interesada un documento para pagar allí mismo directamente, o en las diferentes entidades colaboradoras. Las multas impuestas con sistema PDA se pueden pagar al momento al/la agente. Si el aviso lleva código de barras se dispone de un plazo de 20 días para efectuar el pago en cualquier entidad colaboradora. Si el aviso no lleva código de barras, se puede recoger la notificación en las Unidades territoriales de la Guardia Urbana, en cualquier momento, y pagarlo a las entidades colaboradoras, también en el plazo de 20 días. b) Las multas interpuestas por el personal de vigilancia de las áreas de estacionamiento regulado (zonas azules y área verde): Si encuentra un aviso de denuncia del área verde y zona azul, así como los avisos de denuncia de cualquier estacionamiento (doble hilera, carga y descarga, etc) y siempre en un plazo no superior a 5 días, puede dirigirse a los depósitos municipales no finalistas: Sant Genís, Badajoz y Joan Miró. 305 Estas multas siempre se generan con sistema PDA. Los boletines, también de color amarillo, se diferencian de las de la Guardia Urbana porque sólo indican la fecha, la matrícula y el número de aviso. En el depósito se notificará y el recibo se podrá pagar en un plazo de 20 días a las entidades colaboradoras. En los casos de infracciones que supongan la posible retirada del carnet no se entregará recibo para pagar y se cobrará en efectivo a la Guardia Urbana. Si dispone de la notificación de la denuncia puede hacer el pago, con descuento del 50%, en cualquiera de las entidades colaboradoras que se mencionan en la misma notificación. Con la notificación de la sanción se puede efectuar el pago, sin ningún tipo de descuento, en cualquiera de las entidades que se indica en la notificación. Si no se dispone del documento de pago se puede consultar el trámite "Copia del documento para efectuar el pago de multas de tráfico del Ayuntamiento de Barcelona" en el portal de trámites de la web del ayuntamiento de Barcelona. Para poder hacer el pago de la multa, es necesario disponer de uno de los documentos siguientes: El boletín amarillo de la denuncia o el aviso de denuncia (en los casos de Área Verde y Zona Azul) o la notificación de la denuncia o la notificación de la sanción. GESTIÓN DE LA NOTIFICACIÓN DE PROVIDENCIA DE APREMIO DE UNA TASA MUNICIPAL DE LA PERSONA COMUNICANTE La persona comunicante exponía que había recibido en su domicilio una notificación de providencia de apremio de una tasa municipal sin recibir con anterioridad la notificación de liquidación en periodo voluntario. Ésta, para averiguar los detalles de la deuda, se puso en contacto con el ayuntamiento a través del 010 donde le informaron que la notificación de la liquidación se había hecho personalmente en la calle XXX Barcelona (lugar donde no vive desde hace más de 30 años) y que en el Ayuntamiento disponían de un "acuse de recibo de notificación" firmado por ella. Posteriormente, la persona comunicante también constató que la firma que aparece en el acuse de recibo no se corresponde con la suya y que el nombre del titular, manuscrito en el documento, contiene el mismo error tipográfico que aparece en la notificación impresa, error que no habría cometido nadie en escribir su propio nombre. 306 El Instituto Municipal afectado informó que tenía conocimiento de esta posible irregularidad, y que consultada la empresa adjudicataria del servicio de notificaciones, se nos indica que en fecha XXX se había procedido a la desvinculación de un/a trabajador/a que operaba en la zona indicada por la persona comunicante. El motivo de la desvinculación fue por irregularidades en las notificaciones del Área Metropolitana, pero no les constaba irregularidades en el reparto de documentación del Instituto afectado. Conocida la situación del Instituto afectado procedió, mediante la resolución correspondiente, a anular los efectos derivados de la notificación realizada a la dirección antigua de la persona recurrente y a iniciar el procedimiento a una nueva notificación que ofrecerá un nuevo período de pago voluntario. En relación a otras posibles infracciones en la notificación, el Instituto afectado procedería a citar a la persona comunicante para averiguar el alcance de estas incidencias y, en su caso, ponerlo en conocimiento de la fiscalía mediante los servicios jurídicos municipales. Con respecto al control del cumplimiento por parte de la empresa de reparto, aparte de los controles previstos en el pliego de prescripciones técnicas del servicio de notificaciones, que realiza la empresa adjudicataria y que el IM X verifica, este instituto municipal realiza periódicamente controles específicos para comprobar la calidad de la información contenida en los avisos de recepción. Estos controles se realizan mediante el análisis de una muestra aleatoria según la Norma Española de Calidad UNE-66-020-73. El resultado de estos controles ha sido siempre dentro de los parámetros de calidad previamente establecidos. RECOMIENDA 1. El Instituto municipal afectado ha actuado diligentemente, sin que a estas alturas se aprecie que los hechos expuestos determinen vulneración del ordenamiento jurídico o de los principios y reglas éticas y de buen gobierno, por lo que respecta al Instituto municipal XXX. Otra cosa sería la actuación presuntamente cometida por la persona trabajadora de la empresa adjudicataria desvinculada de la empresa por estos hechos. En este sentido, también se valora positivamente el hecho de que se haya establecido la entrevista personal con la persona usuaria que describe con tal de constatar el alcance de la incidencia por si fuera merecedora de ser puesta en conocimiento de la Fiscalía; y ello dado que, una vez constatada la irregularidad de la notificación practicada a la persona comunicante, procedió a anular la liquidación efectuada y a generar una nueva ofreciendo un nuevo período de pago voluntario. 2. También se considera positivo que el Instituto municipal afectado tenga 307 establecidos unos controles adicionales a los fijados en el pliego de prescripciones técnicas del cumplimiento por parte de la empresa adjudicataria del reparto de las notificaciones para comprobar la calidad del servicio. II. MODALIDAD DE PAGO DE LAS SANCIONES DE TRÁFICO Las modalidades de pago de las sanciones de tráfico son: Pago con tarjeta bancaria: Para esta modalidad de pago del importe del documento de pago puede ser de hasta 3.000 euros. Cargo en cuenta: Si se elige esta opción se debe utilizar un certificado digital o disponer de la Mobile ID de nivel acreditado y tener una cuenta abierta en alguna de las entidades financieras: Banco Sabadell, Banco Santander, BBVA, La Caixa (Caja Bank), (Cataluña Banco). Si no dispone de firma digital se puede pagar directamente a las webs de las entidades financieras antes mencionadas y también a la del Banco Popular, si es cliente de su banca electrónica (http://ajuntamentbarcelona.cat/hisenda). Por teléfono, con tarjeta bancaria, llamando al 900 226 226 de 8 a 23 horas. (Llamada gratuita) o bien llamando al 010 (Teléfono de Información y Trámites para efectuar los pagos). El personal operador del servicio telefónico le solicitará los datos identificativos de la notificación, necesarias para el pago del recibo. El pago queda actualizado, en el momento, a las base de datos del Ayuntamiento. En un plazo máximo de 7 días, el Ayuntamiento hará llegar por correo postal al titular del recibo el justificante del pago efectuado. El pago también puede efectuarse mediante el teléfono móvil, y en los puntos de autoservicio ubicados en diferentes lugares de la ciudad y en las oficinas de atención al ciudadano. Para efectuar el pago de cualquier multa por cualquier medio citado anteriormente no se podrá hacer si el importe del documento de pago es superior a 3000 euros, no se aceptan tarjetas de compras, tampoco se acepta la tarjeta de crédito o débito Union Pay. Estas diferentes modalidades de pago no permiten el pago de multas y avisos escritos o impresos en documento de color amarillo. 308 RECOMIENDA Que las diferentes modalidades de pagos de las sanciones de tráfico recogen un amplio abanico de formas de pago. Además, quedará completa la forma de pago por internet o mediante el 010 de las sanciones que se efectúan para PDA, de acuerdo con la información facilitada por el órgano gestor, en el sentido de que está previsto que a finales del primer trimestre del año 2019, sea posible el pago inmediato por los canales del portal de trámites del Ayuntamiento y el 010 con la implantación del Plan de Sistemas de Hacienda cuando se trate de boletines de sanción por PDA. III. REGULACIÓN DEL PRECIO PÚBLICO DE LOS SERVICIOS DE RECOGIDA DE RESIDUOS COMERCIALES E INDUSTRIALES I. La regulación del precio público de los servicios de recogida de residuos comerciales e industriales asimilables a municipales 2018 establece el objeto del precio público y las diferentes modalidades del servicio de recogida. En su artículo 3º regula los obligados al pago que son los que resulten que sus actividades sean beneficiadas por la prestación del servicio municipal, por haber solicitado la prestación, por no haber obtenido la correspondiente validación del Ayuntamiento para la utilización del servicio privado de recogida selectiva y/o sistema de logística inversa de acuerdo con lo establecido en el artículo 14. En el artículo 10º de esta regulación del precio público citado en su número 5 específica que los obligados al pago deberán comunicar la baja cuando cesen en el ejercicio de una actividad, así como las variaciones, en el plazo de un mes desde la fecha en que se produjo el cese de la actividad o variación. Los cambios de los domicilios de actividades deberán comunicarse en el mismo plazo, si bien, producirán efectos en el ejercicio siguiente al de su comunicación. La inclusión, exclusión o alteración de los datos contenidos en el censo, resultantes de las actuaciones de inspección o de la formalización de altas o declaraciones de variaciones o bajas, se considerarán actos administrativos y significarán la modificación de dicho censo. II. El órgano gestor del Buzón ético ha consultado la base de datos de los dictámenes emitidos por el Consejo Tributario del Ayuntamiento de Barcelona y en relación a los hechos comunicados, objeto de esta recomendación se ha planteado lo siguiente: 309 "Si es posible percibir el precio público para una supuesta actividad generadora de residuos si el sujeto pasivo, a pesar de demostrar que ya no ejerce ninguna actividad, sigue figurando en el padrón de actividades económicas de la agencia tributaria estatal. El Consejo Tributario ha tenido ocasión de estudiar actuaciones análogas a la presente y ha dictaminado (Exp. 158/14 de 23 de febrero de 2015) en el sentido de que están obligadas al pago de este precio público las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, que realicen actividades generadoras de residuos que resulten beneficiadas por la prestación del servicio municipal, bien por haber solicitado la prestación o por no haber acreditado la gestión por un gestor autorizado. Estos precios públicos se gestionan a partir de la lista de cobro que se formará anualmente y que estará constituida por el censo comprensivo de los obligados al pago. Ahora bien, si es cierto que para la confección de este censo, es decir, para la gestión de este precio público, se tiene en cuenta materialmente la matrícula del impuesto sobre actividades económicas, este hecho no debe hacer olvidar un principio esencial: que un precio público no es un impuesto, sino que remunera la prestación de un servicio y, por tanto, si el servicio no se presta porque no hay objeto al que referirlo (la actividad generadora de residuos), entonces no se puede exigir ninguna remuneración al respecto. Esto explica que el precio público deba ajustarse exactamente al periodo del servicio efectuado, y no le sean aplicables tampoco por este ajuste las reglas de prorrateo establecido en el artículo 96.3 del TRLHL para el impuesto sobre actividades económicas." Esta fundamentación efectuada por el Consejo Tributario puede aclarar el concepto del precio público y los mecanismos que dispone el/la contribuyente en caso de error en su aplicación. RECOMIENDA - Se siga impulsando la mejora de control, supervisiones y filtros de datos que permitan tratar las omisiones de alta al precio público de recogida de residuos a fin de evitar dobles imposiciones o duplicidades a fin de que los errores sean mínimos. - El Instituto Municipal afectado publique dentro de su memoria anual las mejoras y adaptaciones previstas o iniciadas en sus sistemas de información siendo un paso más en la transparencia de su gestión a fin de que la ciudadanía tenga un mejor conocimiento de la actividad efectuada de la gestión en el ámbito de la Hacienda municipal. 310 RECOMENDACIONES EN MATERIA DE BUEN GOBIERNO 311 RECOMENDACIONES EN MATERIA BUEN GOBIERNO I. PRESUNTAS IRREGULARIDADES EN LA GESTIÓN DEL CASAL XXX Y SOBRE LA EXPLOTACIÓN DEL BAR-CAFETERÍA DEL CASAL I. CONVENIO DE COLABORACIÓN ENTRE EL AYUNTAMIENTO DE BARCELONA Y LA ASOCIACIÓN DE VECINOS El convenio de colaboración entre el Ayuntamiento de Barcelona y la Asociación de vecinos supone el otorgamiento de una licencia de uso prioritario del inmueble de propiedad municipal que, desde la óptica patrimonial, se trata de una licencia de uso privativo del dominio público regulada en el artículo 57 del Reglamento de Patrimonio del Ente Local. La aprobación de este convenio consta en el expediente administrativo núm. ---- del Distrito. La Dirección de Servicios de Administración del XXX emitió un informe donde resolvió que las condiciones reguladoras de la licencia son, en general, ajustadas a derecho y que consta que "Esta asociación tiene un uso preferente del inmueble y deberá desarrollar actividades de carácter deportivo, cultural y recreativo dirigidas al público en general, en el marco del plan de usos del equipamiento cívico del XXX. Este uso será compartido y compatible con otros aprovechamientos que disponga el Ayuntamiento. " El Ayuntamiento de Barcelona atribuye a la Asociación de Vecinos el derecho de uso prioritario de la finca núm. XXX de titularidad municipal. En este convenio se establece que el Ayuntamiento tenía previsto el uso del inmueble como equipamiento cívico de titularidad municipal una vez hubieran finalizado las obras de rehabilitación y renovación de dicho equipamiento que se inició en 2007. Este convenio tiene la naturaleza jurídica propia de una autorización del derecho de uso prioritario respecto de un inmueble de dominio público municipal, de conformidad con los artículos 53.2 y 57.2 del Reglamento de Patrimonio de los Entes Locales de 17 de octubre de 1988, a compartir con otras actividades y funciones de interés ciudadano gestionadas directa o indirectamente por el Ayuntamiento. Esto conlleva que el uso del equipamiento por parte de la Asociación de vecinos será compartido y compatible con los otros aprovechamientos que disponga el Ayuntamiento, a fin de que la Asociación pueda llevar a cabo sus actividades y al 312 mismo tiempo pueda obtener el máximo rendimiento social del equipamiento para el desarrollo de otras actividades y servicios de interés ciudadano. El uso compartido del equipamiento y sus instalaciones hace necesario establecer el Plan de Usos previsto en la cláusula novena de este Convenio que regula los términos concretos de los derechos y obligaciones de las personas usuarias en relación a todos los aspectos que comporte la casuística real del uso y aprovechamiento del equipamiento. Por lo que se puede concluir que el objeto de este convenio es instrumentar la colaboración con la Asociación de vecinos en relación al uso de la finca citada; este uso conlleva compartir otras actividades y funciones de interés ciudadano gestionadas directa o indirectamente por el Ayuntamiento de Barcelona. Estos pactos se ajustan a derecho, acomodándose a las normas legales y reglamentarias que le son de aplicación, en especial los artículos 199 y siguientes del texto refundido de la Ley Municipal y de Régimen Local de Cataluña, aprobado por el Decreto Legislativo 2 / 2003, de 28 de abril, y 53 y ss del reglamento autonómico mencionado. Estos acuerdos son de competencia municipal, y constituyen una manifestación del principio de libertad de pactos de acuerdo con el interés público, el ordenamiento jurídico y los principios de buena administración, amparado, entre otros, por el artículo 273- 1 del texto legal indicado. El interés municipal en este acuerdo está en poder de atribuir al inmueble el uso de equipamiento cívico de titularidad pública. Se trata de una autorización intransferible a terceros y de un destino específico no modificable, salvo que el Ayuntamiento consintiera, de forma previa y expresa, la transmisión o gravamen por el convenio y de los derechos que se derivan. El convenio quedará sin efecto por alguna de las cláusulas previstas en la normativa sobre patrimonio, especialmente en la local, y en particular el plazo señalado de duración que es de 20 años y prorrogable a dos años más y el mutuo acuerdo de las partes. En relación a las cláusulas que forman este convenio respecto a los criterios establecidos nos remitimos a la postura jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo. En concreto, citamos la sentencia de 30 de junio de 1987 donde expresa lo siguiente: “... el uso especial debe ser concedido mediante licencia o autorización, además revocable por razones de interés público y en general sin derecho a indemnización, pues en sentido estricto no es más que un acto unilateral de tolerancia por parte de la Administración, mientras el uso privativo debe ser objeto de concesión administrativa de la que nacen verdaderos derechos subjetivos para el concesionario, 313 que en caso de revocación harán surgir el correspondiente derecho de resarcimiento de daños y perjuicios...” Por lo cual, son actos de autorización que son esencialmente revocables. Las autorizaciones podrán ser revocadas unilateralmente por la Administración que la ha concedido en cualquier momento por razones de interés público, sin generar derecho a indemnización, cuando resulten incompatibles con las condiciones generales aprobadas con posterioridad que produzcan daños en el dominio público, que impidan su utilización para actividades de mayor interés público o menoscaben el uso general, de acuerdo con lo establecido en el artículo 94.2 de la Ley 33/2003 de 3 de noviembre del Patrimonio de la Administración Pública. Se trata de una revocación propia de este tipo de actos, referida a las circunstancias de interés público concurrente, más que una revocación de la autorización, lo que realmente existe -como señala la doctrina más autorizada- es una actualización de un poder de apreciación y declaración unilateral del cumplimiento de condición legal resolutoria inscrita en la propia autorización, por lo que no existe contradicción con la irrevocabilidad de estos actos administrativos que resulta del artículo 109 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Hay que analizar la vertiente práctica de la ejecución de este convenio en su día a día, y las posibles divergencias de interpretación del mismo en relación con el Plan de Usos. Atendiendo el largo plazo de duración puede haber provocado que las necesidades e inquietudes de las asociaciones y las personas usuarias hayan ido evolucionando, en el sentido de cambio de proyectos que conllevan otros parámetros de actuación, la gestión de su espacio, la comunicación con la ciudadanía, con la actuación de la gestión por parte de las personas usuarias sobre la gestión entre otros aspectos. Dicho esto, se ha constatado que no hay voluntad por las partes de resolver el Convenio mencionado mediante una resolución de mutuo acuerdo y la Administración municipal no ha considerado la posible resolución unilateral del convenio, ya que se ha considerado que se ha mantenido el interés general de seguir con esta colaboración al cumplirse la finalidad prevista, que no es otro que atribuir al inmueble el uso del equipamiento municipal. El plazo de vigencia de este convenio puede haber originado que se haya producido un desgaste con las otras asociaciones del barrio y que esto, sumado a la evolución de la participación ciudadana y la demanda social actual de más transparencia, más proximidad y más implicación ciudadana, puedan haber provocado cierta falta de confianza con la gestión en general del equipamiento. 314 En relación al Plan de usos, consta la existencia de una comisión de seguimiento que tiene carácter consultivo, donde se escucha la voz de los/las representantes de las entidades (asociaciones, fundaciones, etc) y las personas usuarias de los casales, éstas tienen voz pero no voto, por lo que este funcionamiento implica que la ciudadanía, es decir sus personas usuarias puedan implicarse en el seguimiento de la ejecución de la gestión, esto se puede llegar a interpretar como un elemento propio de participación directa que, sin duda, se debe mejorar con el trabajo que se ha efectuado en el proceso para la elaboración del Plan de usos del equipamiento. En este anexo consta también que la comisión gestora tiene encomendada dentro de sus funciones la de proponer, sugerir, orientar las líneas de trabajo, la programación sociocultural, las actividades de interés común, entre otros y la composición hay representantes de las entidades usuarias con lo cual se refuerza la argumentación anterior en cuanto a la participación de los usuarios en el seguimiento y propuestas de las actividades del establecimiento. La posibilidad que ofrece la participación con estas dos comisiones abre el abanico de comunicar las necesidades sobre la ejecución del citado convenio y el plan de usos como instrumento para poder participar en trasladar las necesidades de los usuarios e incidir en la gestión del equipamiento. II. LICENCIA MUNICIPAL DE ACTIVIDADES Y LICENCIA DE OCUPACIÓN DE LA VÍA PÚBLICA DEL BAR DEL CASAL Respecto al hecho descrito en algunas de las comunicaciones sobre el Bar del Casal que no está sujeto a licencia municipal de actividades ni a licencias de ocupación de la vía pública y que ello conlleva un agravio comparativo con otros establecimientos de pública, se ha analizado y constatado el expediente de contratación de la explotación del bar cafetería del equipamiento. Consta el contrato y la correspondiente autorización para la explotación del bar cafetería del equipamiento la correspondiente autorización técnica de proyecto otorgada por la gerencia del Distrito del Ayuntamiento de Barcelona. En virtud de esta autorización en este equipamiento se pueden llevar a cabo, entre otras, la actividad de bar con restauración menor, en la que no se incluye la terraza. La actividad de bar con restauración menor supone: Disponer de barra y, adicionalmente, de servicio de mesas, para proporcionar al público, mediante precio, bebidas acompañadas o no de tapas, y de bocadillos fríos o calientes. No se pueden servir ni comidas ni cenas. Puede disponer de aparatos generadores de calor como cafeteras y hornos microondas con la única finalidad de 315 calentar tapas bocadillos, sin que puedan elaborar alimentos cocinados en el propio establecimiento; sin embargo, se pueden servir tapas cocinadas procedentes de una empresa de catering o cocina industrial debidamente inscrita en el Registro Sanitario de Industrias. Como único instrumento adicional de cocción y preparación de alimentos se puede disponer de una plancha eléctrica de 3KW para la elaboración de bocadillos calientes. Con esta autorización el equipamiento del servicio cumple con los requisitos contemplados por la legislación sectorial, por lo que habrá que tramitar el correspondiente expediente para dar cumplimiento a las determinaciones de la Ley 20/2009, de 4 de diciembre, de prevención y control medioambiental de las actividades, la Ley 11/2009, de 6 de julio, de regulación administrativa de los espectáculos públicos y las actividades públicas, y el Reglamento que la desarrolla, el Decreto 112/2010, de 31 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de espectáculos públicos y actividades recreativas. El XX de XX de 2017 el gerente del Distrito dictó resolución, en virtud de la cual se aprobó la modificación no sustancial de la aprobación técnica de proyecto de establecimiento para el equipamiento municipal. En virtud de esta autorización en este equipamiento ya se pueden llevar a cabo, entre otras, la actividad de bar- restaurante, en la que se incluye la terraza. Por lo que el Bar-Cafetería cumple con la normativa vigente en materia sectorial para poder llevar a cabo el servicio en este equipamiento. En cuanto a las obligaciones tributarias y laborales del adjudicatario, el pliego de cláusulas administrativas particulares establece en su cláusula séptima la documentación que deberá presentar el licitador en el sobre 1 relativas a estas obligaciones. Concretamente, en la letra c) de dicha cláusula especifica que los licitadores deberán cumplimentar una autorización al Ayuntamiento de Barcelona para solicitar de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), los datos justificativos y/o los certificados, a quién resulte adjudicatario del procedimiento de licitación, durante toda la vigencia del contrato. Con dicha autorización la Administración municipal contratante verifica la situación tributaria y laboral del licitador. También, la cláusula 19 del pliego de cláusulas administrativas articula las condiciones especiales de ejecución y obligaciones del contratista- en el punto número 3 letra a) y g) que supone un control en materia laboral por parte del órgano gestor de la contratación. En relación a la incorporación de criterios sociales en el pliego de cláusulas administrativas particulares ha de aportar una ventaja específica en el mismo contrato público y han de ser proporcionadas en las características del contrato. La 316 causa del contrato público puede integrar intereses generales que contribuyen a hacer que sea más eficiente. En el caso que nos ocupa las medidas sociales se aprobaron el 24 de abril de 2017 (Decreto S1/d/2017 -1271 de 24 de abril de contratación pública sostenible del Ayuntamiento de Barcelona) y el expediente de contratación para la explotación del bar cafetería se inició su tramitación el 25 de octubre de 2016 por la que fue anterior a la aprobación de este Decreto. El órgano gestor del Buzón ético ha efectuado un análisis comparativo en otras contrataciones para la explotación de los servicios de bar cafetería de centros del Ayuntamiento de Barcelona y los criterios de mejoras en las prestaciones son similares al fijado con el pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato que nos ocupa. III. GESTIÓN CÍVICA DEL EQUIPAMIENTO En algunas comunicaciones se expresa el interés de un grupo de vecinos que considera que el equipamiento se debería gestionar mediante la gestión cívica dado que esta herramienta permite de forma más directa la participación en la gestión del espacio público para recuperar elementos del barrio y una mejor gestión del equipamiento y que no contemplar esta posibilidad por parte del Ayuntamiento conlleva no respetar los principios de participación ciudadana en iniciativas de interés público. Es necesario hacer un pequeño encuadre de la evolución de la gestión de los espacios y equipamientos públicos ya que acumula muchas fórmulas y tipologías en su gestión. El modelo tradicional de la gestión de los espacios y equipamientos públicos ha sido el de la gestión pública, en la que es la Administración quién actúa con sus propios medios y a través de su estructura funcional y organizativa. En este caso, la Administración no debe ponerse de acuerdo con otros agentes, es decir, se identifica espacio público con gestión pública. Con este sistema la persona ciudadana es únicamente usuario de este espacio público. Este modelo ha evolucionado a lo largo del tiempo y ahora estos espacios también ofrecen un ámbito de participación a las entidades, como el uso de los espacios comunes, la intervención en la programación de actividades o el impulso de iniciativa conjunta. Una variante de este modelo es el de la gestión externalizada, es decir, la concesión de la gestión del espacio a una empresa de servicios, fundación o asociación a través de un concurso público de manera temporal. 317 Sobre este modelo se pueden originar riesgos como que la ciudadanía no se le haga suficientemente suyo, que lo considere lejano. Por otra parte, puede conllevar un cierto riesgo de priorizar la eficiencia económica en la gestión, lo que puede condicionar el precio de los servicios para los/las ciudadanos/as y usuarios/as, las condiciones de trabajo del personal contratado o la calidad de los servicios. La Medida de Gobierno - Plan de Apoyo a las Asociaciones (2015-2017) -aprobado por el Plenario del CMAB (Consejo Municipal de Asociaciones) el 19 de enero de 2015 se define el modelo de la gestión de espacios de titularidad pública, como planes y acciones del Ayuntamiento de Barcelona de relevancia en el mundo asociativo de la ciudad con la definición de la gestión cívica como: "... un instrumento de participación ciudadana por el que se atribuye a una entidad sin ánimo de lucro la gestión de actividades, equipamientos y servicios municipales, susceptibles de gestión indirecta, con el objetivo, entre otros, de fomentar la participación en interés público. Las bases fijan las condiciones de otorgamiento de la gestión cívica de estos espacios de titularidad municipal, en las que también se incluirá, si así se contempla, el otorgamiento de subvenciones...". Cualquier modelo de gestión colaborativa se basa en un acuerdo. Para que tenga lugar ésta, es imprescindible que la Administración y una o más entidades se pongan de acuerdo para llevar a cabo un proyecto de gestión en un espacio o equipamiento público. Con lo cual es necesario un acuerdo entre la Administración y las entidades. A pesar de las bonanzas de la gestión cívica como instrumento de participación ciudadana para gestionar el espacio de un equipamiento público hay que hacer las siguientes matizaciones: - Es necesario que la gestión de la contratación de personal sea escrupulosa, ya que disponer de personal contratado contribuye a la profesionalización y calidad de la gestión del espacio, pero también significa una carga financiera que hay que valorar muy bien antes de asumirla dado que hay que hacerse cargo de compromisos laborales. - Hay que fomentar la implicación de las personas usuarias del espacio o equipamiento en el día a día de su gestión, desde el punto de vista en forma de voluntariado o incluso formando parte de los órganos directivos del espacio. En la guía para la gestión colaborativa de espacios y equipamientos públicos editada por el Departamento de Gobernación y Relaciones Institucionales de la Generalitat de Cataluña publicado en el mes de marzo de 2015 por Xavier Sabaté Rotés, 318 Ambientólogo, Espacio Tres-Territorio y Responsabilidad Social, presenta un decálogo de condicionantes clave de éxito de un modelo de gestión colaborativa. Los condicionantes son los siguientes: 1. Existencia de un espacio de titularidad pública con oportunidades de gestión. 2. Voluntad política y técnica para abrir la gestión de espacios en la sociedad civil. 3. Existencia de una entidad ciudadana con motivación y capacidad de gestión. 4. Disponibilidad de las partes para llegar a un acuerdo. 5. Diagnosis, objetivos y proyecto compartido. 6. Establecimiento de un acuerdo con gran seguridad jurídica. 7. Calidad democrática de la gestión. 8. Gestión adecuada de los recursos humanos. 9. Financiación sólida de la gestión. 10. Seguimiento continuo de la gestión. Son clave para que la gestión colaborativa pueda prosperar adecuadamente en la capacidad de la sociedad civil de estructurarse y afrontar el reto de la gestión de un espacio o un equipamiento público. Estas entidades deben demostrar que quieren asumir esta gestión y están capacitadas. El órgano gestor del Buzón ético y de buen gobierno ha consultado publicaciones de expertos en el ámbito de la participación ciudadana, asociacionismo, entidades y gestores de espacios públicos que han colaborado con varias guías de participación ciudadana y podemos decir que afirman que no existen un modelo de gestión que sea mejor que los demás, y de hecho diferentes modelos de gestión pueden coexistir en un mismo espacio, ya que cada uno puede hacer aportaciones positivas al conjunto. Además la gestión de un mismo espacio puede evolucionar y someterse a diferentes modelos de gestión durante el tiempo. La conveniencia de un u otro modelo de gestión puede venir determinada por las características del espacio público, de las necesidades detectadas para la gestión de este espacio, y de las características y voluntad de la entidad o entidades que pueden asumir la gestión. La gestión cívica tiene en su encaje normativo en los artículos 34 de la Carta Municipal y en el artículo 111 del Reglamento de participación ciudadana aprobado por el Acuerdo del Consejo Municipal de 22 de diciembre de 2017 con la aprobación de las enmiendas de mejora técnica. 319 En relación a los principios reguladores de la gestión cívica y el régimen jurídico aplicable, reproducimos las consideraciones formuladas al respecto en varios informes de la Dirección de los Servicios Jurídicos de este Ayuntamiento: a) La gestión cívica se puede utilizar para las actividades y servicios susceptibles de gestión indirecta. b) Únicamente las entidades sin ánimo de lucro pueden gestionar los servicios y equipamientos objeto de gestión cívica. c) La gestión cívica debe ser voluntaria y no puede tener carácter lucrativo y, por este motivo, existe la obligación de destinar al servicio o al equipamiento la totalidad de los beneficios que se puedan obtener. d) Se debe aplicar el principio de concurrencia pública cuando haya varias entidades u organizaciones con características idénticas o similares, teniendo preferencia las asociaciones declaradas de interés cuando igualen las proposiciones más ventajosas. No obstante, la gestión cívica se podrá adjudicar sin necesidad de concurso público en aquellos casos en los que, en atención a las circunstancias concurrentes, sólo una entidad pueda llevar a cabo la gestión cívica y así se acredite en el correspondiente informe aportado por el órgano gestor. e) La gestión cívica puede incluir la concertación con el tejido asociativo para la gestión de programas sectoriales o equipamientos, a través de la cogestión mediante el establecimiento de convenios. Así pues, el régimen jurídico de la gestión cívica estará integrado por el marco normativo que regula las formas de gestión indirecta de los servicios públicos de carácter local, la normativa reguladora de las subvenciones, en la medida en que la ejecución del proyecto de gestión cívica implica el otorgamiento de una subvención, y la normativa reguladora patrimonial, en la medida en que se hace uso de un equipamiento municipal. La forma de gestionar el espacio público, o sea la gestión de un equipamiento municipal, no implica una falta de transparencia dado que todos los modelos tienen ventajas e inconvenientes. En el preámbulo del Reglamento de participación ciudadana establece que hacer efectivo el derecho a la participación ciudadana en todos los ámbitos indicados requiere una actitud proactiva por parte del Ayuntamiento con las tres acciones que establece para todos los poderes públicos: promover, remover y facilitar. Del examen de las actuaciones e informes elaborados por la Dirección de Servicios al Territorio y a las Personas hay que destacar lo siguiente: 320 - Se acordó impulsar un proceso de revisión del Plan de usos durante el primer semestre del año 2017 con la intervención de una empresa externa que ayudara a articular el proceso con la intervención de las entidades participantes, o sea un proceso abierto y con máxima transparencia y representatividad. - Se han incorporado las demandas de los intervinientes en el proyecto de elaboración del plan de usos de acuerdo con los principios establecidos en el artículo 4 del reglamento de participación ciudadana en la forma de elaborar el diagnóstico participativo de este equipamiento de proximidad. Los Casales de Barrio son equipamientos municipales de proximidad que actúan como promotores de la vida social y asociativa de una comunidad desde una visión muy local e intergeneracional y, cumplen unas funciones que están entre las propias de una entidad vecinal y los equipamientos municipales orientados a la promoción social. La estructura de equipamientos del Ayuntamiento de Barcelona dispone como equipamientos municipales los Casales de Barrio pero no dispone de la figura de Hotel de Entidades, este es un equipamiento cívico que su objeto es facilitar a las entidades apoyo de infraestructura, gestión y mejora administrativa. El borrador de propuesta de Plan de Usos del equipamiento presentado el XX de XXX de 2018 a la Comisión de Seguimiento del equipamiento fija lo siguiente: - Como objetivo general dar respuesta a las necesidades de los diferentes colectivos, vecinos y vecinas del barrio de forma participativa e inclusiva, trabajando en red con otros equipamientos, entidades y colectivos, ofreciendo espacios y actividades socioculturales donde se fomente el intercambio, la creación, el voluntariado y la participación entre la vecindad. - Se establece como modelo de gestión del equipamiento sea mixta con equipo técnico municipal con la participación cívica de los colectivos que formen parte del Equipo Gestor. - El equipamiento se dota de tres órganos de participación propios: la Asamblea del Casal, el Equipo Gestor y la Mesa del Casal. - La formación de los tres órganos vela por la máxima transparencia en la elección de sus miembros con unos criterios amplios, en el sentido de dar cabida a cualquier colectivo vinculado al equipamiento, añadiendo el condicionante de que los componentes del Equipo gestor representarán a todos los colectivos, no representando a la entidad de la que forman parte. - Usos de los espacios y materiales - Procedimientos y criterios de cesiones de espacios. - Participación en el casal. 321 - Apoyo a los colectivos. - Personas usuarias del centro. Esta propuesta incorpora ampliamente a todas las entidades y colectivos ya que pueden incidir en la toma de decisiones desde los órganos de participación previstos en el proyecto referido del Plan de usos donde se pueden vehicular sus propuestas, poder tener un conocimiento del funcionamiento del Casal y poder participar activamente en el día a día del Casal con la correspondiente exigencia de compromiso por parte de los colectivos vinculados al Casal. También recoge los valores de los Casales de Barrio según lo previsto en el Plan Estratégico 2015-2018 y también lo rige por el plan funcional de los Casales de barrio de Barcelona. Si analizamos los temas recurrentes que han salido a partir de las líneas de trabajo estratégicas para elaborar la modificación del Plan de usos con la participación de las entidades y asociaciones que quisieron participar han sido incorporadas en el borrador propuesto. Todo ello conlleva que ha quedado incorporado en este borrador de modificación del Plan de usos los requerimientos de integración de las asociaciones. Básicamente se ha recogido la propuesta de identificar proyectos comunes, modelo de gestión mixta, máxima representación con los órganos de participación propios y sobre los usos de los espacios y los procedimientos y criterios de cesiones de espacio. Además, el Pliego de Prescripciones técnicas para el contrato de gestión y dinamización del Casal, en la cláusula quinta dentro de las obligaciones del adjudicatario establece que: "En caso de que se aprobara un plan de usos, el adjudicatario deberá tener en cuenta los acuerdos que se hayan incorporado en los mismos. " Por lo que, del análisis de estas actuaciones de la parte que corresponde al ámbito de actuación del Buzón Ética no se aprecian indicios de que hayan podido vulnerar el ordenamiento jurídico. RECOMIENDA - Que se dé la instrucción correspondiente de impulso a la Dirección de Servicios competente por si procede el expediente de contratación para la explotación del Bar-Cafetería del equipamiento a fin de evitar dilaciones que puedan generar situaciones de falta de funcionamiento de servicios en el equipamiento. 322 - En caso de que se cuestione la viabilidad del mantenimiento de la explotación del Bar-Cafetería del equipamiento con el mismo formato que hasta ahora, que se elaboren nuevas propuestas que puedan hacerlo viable y de acuerdo al proyecto de elaboración del Plan de usos. - Que instruyan las oportunas diligencias en el caso de que se generen incumplimientos en la utilización de los espacios o de extralimitación de su ámbito de actuación mediante los servicios de inspección del Distrito. - Que se siga impulsando por parte del Distrito el funcionamiento de la comisión de seguimiento del equipamiento para finalizar el proyecto de elaboración del Plan de usos del equipamiento. II. PRESUNTA CONTAMINACIÓN ACÚSTICA DE LOS APARATOS DE AIRE ACONDICIONADO EN LA SEDE DE UN DISTRITO A raíz de la comunicación presentada, y su remisión al Distrito, las actuaciones de gestión realizadas por el Departamento de Obras y de Mantenimiento, en síntesis, fueron: el estudio de la situación comunicada (análisis de la máquina de climatización, ubicación física, horario de funcionamiento, confirmando que el fin de semana no está en funcionamiento), análisis de las propuestas para mejorar la insonorización de la maquinaria (contacto con el fabricante de la maquinaria), contratación de una empresa de ingeniería acústica para analizar el ruido que producía la máquina de clima del edificio del Distrito, que emitió dos informes relativos a las mediciones realizadas: a) en el primer informe realizó una medida para caracterizar los niveles de inmisión sonora en ambiente exterior, proponiendo las medidas correctoras (Ejecución de panel AETEC 50 en las paredes interiores del recinto donde se ubica la máquina para evitar la reverberación al interior de la sala y disminuir el nivel sonoro; y fabricación y colocación de silenciadores de entrada y de salida de aire en la cubierta del recinto para disminuir el ruido que se genera en el exterior), y b) una vez finalizadas las obras de ejecución de estas medidas, en el segundo informe se realizó una segunda medición, concluyendo, atendiendo a los resultados obtenidos, que: "actualmente la máquina no contribuye al ruido ambiental de la zona con las condiciones de medida dadas”. La empresa de ingeniería acústica tuvo en cuenta en la realización de las mediciones la normativa de la Ordenanza del Medio Ambiente de Barcelona aprobada el 25 de 323 febrero de 2011 y publicada en el BOP de Barcelona del 2 de mayo del 2011, y las modificaciones de los anexos aprobadas el 9 de abril de 2014 en sesión de la Comisión de Gobierno y publicadas en el BOP de Barcelona el 28 de abril de 2014. RECOMIENDA Que el Departamento de Obras y Mantenimiento del Distrito ha adoptado las medidas necesarias para atemperar los ruidos producidos por los aparatos de aire acondicionado de forma que no haya casi diferencia entre el ruido de la máquina encendida y el ruido residual de la zona. III. PRESUNTAS IRREGULARIDADES EN LAS DENUNCIAS VECINALES CONTRA PISOS TURÍSTICOS ILEGALES Atendiendo los objetivos del Buzón Ético y de Buen Gobierno proclamados en el artículo 2 de sus Normas reguladoras (entre los que se encuentra el de contribuir a fomentar y mejorar el buen gobierno y las buenas prácticas en la gestión pública priorizando la prevención por encima de las conductas reactivas), una vez examinada la documentación y la información facilitada, el órgano gestor del Buzón ético emitió las siguientes consideraciones: 1. En cuanto a la información de todos los extremos previstos en el artículo 5.1 LOPD, consideramos que el Ayuntamiento, a pesar de haber sido sancionado por la ACPD por el tratamiento deficiente de los datos de carácter personal de los denunciantes de viviendas de uso turístico ilegales, posteriormente ha actuado diligentemente dado que ha implementado una serie de medidas, con la aprobación de la ACPD, para dar cumplimiento a la exigencia del art. 5.1 de la LOPD, de forma que los interesados a los que se soliciten datos personales sean previamente informados de modo expreso, preciso e inequívoco: a. De la existencia de un fichero o tratamiento de datos de carácter personal, de la finalidad de la recogida de los datos y de los destinatarios de la información. b. Del carácter obligatorio o facultativo de la respuesta a las preguntas que les sean planteadas. c. De las consecuencias de la obtención de los datos o de la negativa a suministrarlos. d. De la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición. 324 e. De la identidad y dirección del responsable del tratamiento o, en su caso, de su representante. 2. En cuanto a la infracción grave relativa a la cesión de datos de los expedientes al resto de persones interesadas en el expediente administrativo, también consideramos una buena praxis la disociación de la información relativa a la persona denunciante del expediente que, posteriormente, se inicia de oficio; y ello siempre que no se disponga de su autorización expresa. IV. PRESUNTAS IRREGULARIDADES EN EL COBRO DEL SERVICIO BICING. FALTA DE RESPUESTA CONCRETA EN LAS FICHAS IRIS 1. La persona usuaria no cumplió las condiciones del servicio relativas a la obligación de finalizar acercando la tarjeta al lector hasta recibir confirmación de la correcta devolución de la bicicleta. La empresa municipal confirma que ha comprobado, a través de la aplicación informática del servicio, que no pasó la tarjeta por el lector al finalizar el servicio. También nos indica el órgano gestor del servicio que, a consecuencia de la reclamación de la persona usuaria, hizo dos estudios de la estación afectada que descartaban cualquier mal funcionamiento de los anclajes el día que se produjo el hecho. También hemos comprobado que en la ficha IRIS XXX la persona usuaria manifestó que no recordaba si pasó la tarjeta por el lector de la estación. Las condiciones de servicio del Bicing establecen la obligatoriedad de acercar la tarjeta al lector del terminal de la estación al finalizar el servicio a fin de comprobar la correcta devolución de la bicicleta (Condición Décima, letra C, de las Condiciones Generales Reguladoras del acceso y utilización del Servicio). Se informa a las personas usuarias de esta obligación en la web https://www.bicing.cat/ca/informacio/com-funciona/bicicleta-mecanica donde se explicita que la responsabilidad de las personas usuarias sobre la bicicleta finaliza después de pasar la tarjeta por el lector de la estación después de cada uso con el fin de asegurarse de que la bicicleta ha sido devuelta correctamente. También se informó de esta obligación a todas las estaciones del Bicing mediante una pegatina situada en la parte superior de la pantalla del lector. 2. Es conforme a la normativa aplicable el cargo de 29,16 €, correspondiente al retraso de siete horas en la devolución correcta de la bicicleta, ya que se adecua a las tarifas vigentes para el año 2017 aprobadas por la Comisión de Gobierno el 17 de noviembre de 2016 (BOPV del 11/28/2016): • 1ª media hora gratuita. 325 • 3 fracciones de 30 minutos (3 x 0,74) = 2,22 €. • 6 horas o fracciones (6 x 4,49) = 26,94 €. TOTAL = 29,16 € 3. Por último, tal y como ha reconocido la propia empresa, que la respuesta a la segunda queja formulada a través del sistema informático para la gestión de comunicaciones de los ciudadanos, de incidencias, reclamaciones, quejas, sugerencias, peticiones de servicio, consultas web y agradecimientos no tuvo el grado de concreción exigible dado que se trata de una respuesta genérica que no informaba al usuario de forma transparente además de no hacer mención a las numerosas comunicaciones cruzadas entre las partes hasta la fecha, un total de 16; sin embargo, se valora positivamente el compromiso de mejora en las futuras comunicaciones con los/las ciudadanos/nas que a raíz de este caso ha manifestado la sociedad municipal al órgano gestor del Buzón Ético. V. PRESUNTAS IRREGULARIDADES EN EL TRÁMITE DE RENOVACIÓN DE LA TARJETA ROSA. PRESUNTA FALSIFICACIÓN DE LA FIRMA La notificación practicada en el domicilio de la persona comunicante por la empresa encargada del acto de comunicación, esto es, XXX, no cumple con los requisitos exigidos por la legislación vigente dado que no se identifica debidamente a la receptora mediante la comprobación de su identidad con exhibición del DNI o documento identificativo equivalente. Sobre este particular, el párrafo segundo del Art. 22.4, de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del Servicio Postal Universal, de los Derechos de los usuarios y del Mercado Postal hace referencia a la forma en que deben practicarse las notificaciones por operadores postales alternativos en Correos y establece que: “(…) Las notificaciones practicadas por los demás operadores postales surtirán efecto de acuerdo con las normas de derecho común y se practicarán de conformidad con lo previsto en el artículo 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.(…). El precitado artículo 59 de la derogada Ley 30/1992 establecía en relación a la práctica de la notificación lo siguiente: “(…) 1. Las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado. La acreditación de la notificación efectuada se incorporará al expediente. 326 2. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, la notificación se practicará en el lugar que éste haya señalado a tal efecto en la solicitud. Cuando ello no fuera posible, en cualquier lugar adecuado a tal fin, y por cualquier medio conforme a lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo. Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes (…). La referencia a la Ley 30/92 debe entenderse hecha a la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, esta norma dispone en su artículo 42.2, en relación a la Práctica de las notificaciones en papel, que: “(...) 2. Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación, podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona mayor de catorce años que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie se hiciera cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes. En caso de que el primer intento de notificación se haya realizado antes de las quince horas, el segundo intento deberá realizarse después de las quince horas y viceversa, dejando en todo caso al menos un margen de diferencia de tres horas entre ambos intentos de notificación. Si el segundo intento también resultara infructuoso, se procederá en la forma prevista en el artículo 44 (...). RECOMIENDA - Que se requiera a la empresa adjudicataria del servicio de notificaciones para que el personal encargado de la práctica de los actos de comunicación identifique debidamente sus destinatarios mediante la comprobación de su identidad con exhibición del DNI o documento identificativo equivalente. - Dado que el órgano gestor del Buzón Ético ha sido informado de otros supuestos de presuntas falsificaciones de firma de la persona interesada y que este hecho podría constituir un ilícito penal, también se recomienda el órgano gestor que haga las comprobaciones oportunas para verificar si se falsificó la diligencia de entrega y si se han producido otros supuestos similares en la entrega de documentación por parte de la empresa adjudicataria, con el fin de, en su caso, ejercer las acciones que correspondan en defensa de la legalidad. 327 VI. PRESUNTAS IRREGULARIDADES EN LAS CONCESIONES DE TARJETAS ROSAS GRATUITAS A PERSONAS AFILIADAS A UN PARTIDO POLÍTICO MAYORES DE SESENTA AÑOS I. Datos requeridos en el formulario para solicitar la obtención de la Tarjeta Rosa Las persones solicitantes deberán cumplimentar un formulario con sus datos personales y las de los miembros de la unidad familiar, en su caso, referentes a sus ingresos económicos por todos los conceptos, su situación de discapacidad y los demás requisitos para poder ser beneficiario, en el momento de la solicitud. El formulario incluirá la autorización expresa del solicitante y, en su caso, de los otros miembros de la unidad familiar para efectuar, en relación a los datos de la persona solicitante y de los miembros de la unidad familiar, las consultas necesarias a los siguientes organismos: - Padrón Municipal de Habitantes para comprobar los datos de empadronamiento en los municipios correspondientes. (Anexo 1 de esta Ordenanza que incluye la ciudad de Barcelona). - Dirección General de la Policía, para verificar y/o consultar los datos de identidad. - Departamento de Bienestar y Familia - Instituto Catalán de Servicios Sociales (ICASS), para la comprobación de la Tarjeta acreditativa de la discapacidad. - Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT), Instituto Nacional de Seguridad Social (INSS), Servicio de Empleo Público Estatal (SEPE), Servicio de Ocupación de Cataluña (SOC), Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), para comprobar los ingresos económicos por cualquier concepto del solicitante y de los miembros de su unidad familiar, si procede. - Registro Civil, para comprobar los datos de filiación, matrimonio y defunción de la persona solicitante o de los miembros de la unidad familiar, en su caso. Con independencia de las consultas necesarias que se efectúe, el órgano gestor siempre podrá pedir documentación acreditativa de los datos declarados en aquellos casos en que lo considere oportuno. Es causa de pérdida de la condición de beneficiario/a cuando se comprueba que éste/ésta no cumple las condiciones requeridas establecidas. Hay que mencionar la obligación de las personas beneficiarias de comunicar si sus ingresos totales varían y superan los límites establecidos respecto al indicador público de renta a efectos múltiples (IPREM), que deberá comunicarlo al órgano gestor y en el caso de omitir esta obligación puede perder la condición de beneficiarios/as cuando se compruebe que no cumplen las condiciones establecidas en el artículo 3º de esta Ordenanza. 328 II. Nuevo procedimiento de verificación de datos: fase de prueba En la respuesta al requerimiento efectuado, el órgano gestor informó al órgano gestor del Buzón ético que está en fase de pruebas un nuevo procedimiento donde intervendrá el Consorci Administració Oberta de Cataluña (en adelante AOC) con varios municipios de su ámbito territorial. Cabe destacar que la Ley 29/2010, de 3 de agosto, del uso de los medios electrónicos en el sector público, determina que la misión de la AOC es promover la interoperabilidad de los sistemas de información catalanes con el resto de administraciones, es decir, que con los servicios de la colaboración administrativa, se consigue potenciar el intercambio de información por medios telemáticos entre las administraciones públicas, para mejorar su eficiencia y eficacia. También, se ha incorporado el nuevo modelo de solicitud de la tarjeta rosa metropolitana que se utilizará en la ciudad de Barcelona y donde consta en su anverso los organismos que podrán efectuar las comprobaciones mediante el nuevo aplicativo de la OAC para conocimiento del comunicante y que eliminará prácticamente la posibilidad error y de fraude en las solicitudes presentadas. RECOMIENDA Atendiendo las consideraciones realizadas, y que los mecanismos de control y comprobación establecidos en la Ordenanza en relación a los requisitos a cumplir por parte de los beneficiarios de la tarifación social: una declaración expresa de las personas solicitantes respondiendo personalmente de la veracidad de los datos manifestados y la autorización expresa para que el órgano gestor pueda efectuar las comprobaciones pertinentes con los organismos citados anteriormente, el órgano gestor del Buzón Ético considera que los mecanismos de control y los procedimientos establecidos son suficientes para garantizar un control sobre si los beneficiarios reúnen los requerimientos y requisitos establecidos en la Ordenanza vigente aplicable. Además, se ha adoptado como medida de mejora en el control de la veracidad de la documentación aportada por las personas solicitantes la implantación, aún en fase de pruebas, de un nuevo procedimiento conjuntamente con el AOC para poder obtener los datos de las diferentes administraciones de forma automatizada y en tiempo real, lo que eliminará prácticamente la posibilidad de error y de fraude en las solicitudes presentadas. 329 VI. PRESUNTO USO FRAUDULENTO DE LAS TARJETAS Y RESERVAS DE ESTACIONAMIENTO DE LAS PERSONAS CON MOVILIDAD REDUCIDA I. Normativa de aplicación En relación a la normativa de aplicación de las tarjetas y reservas de aparcamiento para personas con discapacidad, el marco general se encuentra regulado en: - Ley 13/2014, del 30 de octubre, de accesibilidad (art. 47 a 52). - Decreto 97/2002 de 5 de marzo, sobre la tarjeta de aparcamiento para personas con disminución y otras medidas dirigidas a facilitar el desplazamiento de las personas con movilidad reducida. - Real Decreto 1056/2014 que regula las condiciones básicas de emisión, uso y modalidades de tarjeta de aparcamiento para personas con diversidad funcional. - Ordenanza de circulación de peatones y de vehículos. Sin embargo se debe tener cuenta la recomendación 98/376/CE del Consejo de Europa de 4 de junio sobre la creación de una tarjeta de estacionamiento para personas con discapacidad, y la Recomendación 2008/205/CE del Consejo de 3 de marzo. A nivel municipal, resulta de aplicación la Instrucción de 21 de mayo de 2002 que regula las condiciones de otorgamiento de las tarjetas de aparcamiento para personas con disminución; la Instrucción de 20 de noviembre de 2002 que regula las condiciones de otorgamiento de la licencia de ocupación de reserva de estacionamiento de los vehículos de personas con disminución y la Instrucción núm. 49/2017 de estacionamiento de vehículos de personas con diversidad funcional. II .- Respecto a la gestión de las tarjetas de aparcamiento La Oficina de gestión de la tarjeta de aparcamiento de 2003 a 2015 dependía del Departamento de Movilidad, y pasó a depender del Instituto municipal XXX; a partir de finales de 2015 respecto a la tarjeta individual y a partir de 2016 respecto a la tarjeta colectiva. Este cambio fue promovido por el Instituto municipal XXX, dado que el procedimiento para la concesión de la tarjeta de aparcamiento hasta el 2016 consistía en que el Instituto municipal XXX recepcionaba la documentación y la traspasaba al Departamento de Movilidad, y su concesión era firmada por el Gerente de Movilidad. Este proceso se podía prolongar hasta seis meses de media. 330 Con el objetivo de agilizar este trámite el Instituto municipal XXX ofreció a Movilidad un refuerzo de personal, pero no fue suficiente para reducir la duración del trámite. A iniciativa de la Gerencia del Instituto municipal XXX en el año 2016, se propuso al deparamento de Movilidad asumir la gestión de toda la tramitación de las tarjetas de aparcamiento, consiguiendo así reducir el plazo de gestión hasta menos de 1 mes. En este proceso de asunción de la tramitación de las tarjetas de estacionamiento, el Instituto municipal XXX ha puesto en marcha diferentes actuaciones y se ha creado una Comisión interdepartamental de seguimiento de las tarjetas de aparcamiento formado por el Instituto municipal XXX, el Instituto municipal XXX, el Instituto municipal dXXXXX, XXXX, XXXX, y Dirección de XXX, para el trámite on line. 2. Respecto a las tarjetas de estacionamiento: - se ha impulsado la Campaña de renovación de tarjeta de aparcamiento individual que finalizó en fecha 31 de diciembre de 2017 (que de las 9731 pendientes, se han renovado 4812, detectándose 247 duplicados). De enero a marzo de 2018 se tiene previsto revisar las tarjetas que no han hecho renovación, y realizar un segundo envío certificado. - se ha modificado el holograma de las tarjetas, y se ha homogeneizado el dibujo de la tarjeta de acuerdo con la normativa de aplicación europea. - se ha identificado los titulares difuntos mediante la solicitud a lXXX de un cruce de los datos de los titulares de las tarjetas con la de los Padrones. Esta operación entraña una gran complejidad y laboriosidad debido a que se tuvieron que comprobar manualmente una a una por no disponer de un mecanismo electrónico que facilitara este trabajo. Fruto de estas pesquisas se comprobó que había 5637 tarjetas cuyos titulares constaban difuntas, de este resultado se rendiría cuentas a la GUB para su conocimiento. - se han editado unos dípticos informativos detallando que se considera uso fraudulento, y sus consecuencias. 3. En relación a las reservas de estacionamiento individual de vehículos: Se pone en evidencia la necesidad de mejorar el programa informático porque actualmente su control no está automatizado y se debe realizar mediante un cruce de datos de la inspección del Distrito y el padrón, lo que resulta un Excel que también se comprueba manualmente, uno a uno. Además este programa común del Distrito y del XXXX no incluye las matrículas de los vehículos, y no existe la opción de consulta para que los datos sean modificables. 331 RECOMIENDA El art. 50.4 de la Ley 13/2014, de 30 de octubre obliga al Ayuntamiento de Barcelona a velar, mediante las acciones de seguimiento y de vigilancia que considere pertinentes, para el uso correcto de las tarjetas de aparcamiento para personas con discapacidad, a adoptar medidas necesarias para evitar un mal uso o un uso fraudulento y de establecer las sanciones que procedan. Es en esta línea que el Ayuntamiento de Barcelona tiene el compromiso de garantizar los derechos sociales de las personas con diversidad funcional, entendida como el conjunto de formas de relacionarse con el entorno variadas y heterogéneas, y, por tanto, es el espacio y el entorno que se debe configurar adecuadamente para incluir esta diversidad, y no al revés. Es reconocido que en un entorno accesible y con ausencia de barreras, las personas con diversidad funcional mejoran significativamente las habilidades y la autonomía e incrementan la participación y la autogestión en la vida diaria y social. Sin embargo en relación a la capacidad de movilidad abarca no sólo la posibilidad física de moverse, sino, precisamente, la posibilidad de desplazarse de manera autónoma y segura para el entorno. Dentro del Ayuntamiento de Barcelona, la misión del Instituto municipal XXX es promover actividades, impulsar programas y prestar servicios a las personas con discapacidad y diversidad funcional de la ciudad con el fin de mejorar su calidad de vida, la autonomía personal y la vida independiente, y en el caso que nos ocupa su capacidad de movilidad. Pero para preservar el derecho de las personas con diversidad funcional de ser titulares de la tarjeta de aparcamiento evitando cualquier uso fraudulento, es necesario que la organización municipal se dote de los suficientes recursos normativos, tecnológicos y administrativos, dentro de los cuales se proponen: I. Recursos normativos La instrucción de fecha 21 de mayo de 2002 regula las condiciones de otorgamiento de las tarjetas de aparcamiento para personas con disminución siendo patente la necesidad de su actualización y adaptación a las exigencias actuales entre otros en asuntos como: a) el órgano competente de su gestión y b) aspectos técnicos como la numeración de las tarjetas. a) Así en la instrucción mencionada se delega el ejercicio de las funciones derivadas de esta instrucción al xxx, relegando al xxx la comprobación de la concurrencia de los requisitos para el otorgamiento de la tarjeta de aparcamiento al sol solicitante. Pero, en cambio, desde el año 2016 la gestión de la tramitación de las tarjetas de aparcamiento fue asumida por 332 el xxx para dotar de eficiencia y rapidez en su tramitación. b) En relación a la numeración de las tarjetas, el art. 8 de la instrucción establecía que la numeración de la tarjeta de aparcamiento constaba de diez dígitos que tienen la siguiente significación: -el primer y segundo dígito: 00 si se trata de tarjeta de aparcamiento de transporte colectivo; 01 a 10 si se trata de la tarjeta de aparcamiento individual, en función del distrito donde resida el titular - del tercer al cuarto dígito: año de expedición de la tarjeta - del quinto al décimo dígito: núm. orden correlativo En el procedimiento operativo núm. 49/17, apartado 2.3, se especifica que el modelo actual de tarjeta de aparcamiento para personas con diversidad funcional lleva un sello nuevo en la parte inferior izquierda y dispone de una numeración de 10 dígitos que hay encima del sello : - el primer y segundo dígito: corresponde al distrito del domicilio de la persona titular - el segundo y tercer dígito: año de expedición de la tarjeta - el cuarto y quinto dígito: 01 si es titular conductor; y 02 si es titular no conductor - del sexto al décimo dígito: es el número de tarjeta según el orden establecido por la aplicación informática Sin embargo de acuerdo con la información ofrecida por el Instituto municipal XXX se ha eliminado de la numeración de las tarjetas la identificación del distrito de residencia del titular, y actualmente sigue la numeración de la Generalitat consistente en: - los cinco primeros se refieren al código territorial de la localidad (08019) - los cuatro siguientes al año de expedición - los cinco siguientes al número de orden - los cinco siguientes a 4 números finales y letra DNI del titular A la vista de esta información, habría que dar uniformidad a la numeración de las tarjetas para su posterior eficaz control. Desde el Instituto municipal XXX se nos ha informado de que se está trabajando en la actualización de esta instrucción de mayo de 2002, así como la Instrucción de 20 de noviembre de 2002 por la que se regula las condiciones de otorgamiento de la licencia de ocupación de la vía pública. II. Recursos tecnológicos Tal y como se ha manifestado desde el Instituto municipal XXX, los programas actuales de gestión de las tarjetas de aparcamiento se encuentran desfasados, 333 ejemplo evidente es que el cruce de datos con los programas informáticos del Padrón o de Hacienda se realiza manualmente, o que los actores intervinientes en su control no tienen acceso al programa informático correspondiente y deben ir con listas impresas de comprobación, o por ejemplo que el programa informático que relaciona el registro de las tarjetas no permite identificar la edad del titular de la tarjeta. En este sentido el nuevo Procedimiento operativo núm. 49/17 establece aspectos a tener en cuenta para hacer una valoración ocular de la tarjeta de aparcamiento, pero también abre la posibilidad de error ante la multiplicidad de tarjetas existentes, teniendo en cuenta que de acuerdo con el procedimiento operativo en caso de duda no se actuará. Estas casuísticas fundamentan la necesidad de introducir Tecnología de información y comunicación (TIC) para mejorar el sistema de gestión y control de las tarjetas y reservas de estacionamiento. La utilización de herramientas tecnológicas debe proporcionar la implementación de mecanismos eficientes de control en la gestión de la utilización de los espacios públicos para los usuarios autorizados evitando los usos indebidos y fraudulentos como los siguientes: a) Fallecimiento del usuario de la tarjeta y/o reserva Es un supuesto fraudulento cuando, en situaciones de fallecimiento de usuarios, el coche se transmite a un tercero sin que realice el cambio de titularidad del coche al Servicio de Catalán de Tráfico, lo que podría implicar un fuerte riesgo de utilización indebida de la tarjeta de estacionamiento, la reserva y la exención de pago del impuesto de circulación de vehículos. Hay que tener en cuenta que el art. 32.6 del RD 2822/1998 especifica que en caso de transmisión motivada por el fallecimiento del titular del vehículo el que resulte adjudicatario definitivo del vehículo queda obligado a solicitar en el plazo de 90 días la expedición a su nombre del nuevo permiso o licencia de circulación. Por lo tanto, abre la posibilidad de riesgo de uso fraudulento que en el plazo de 90 días se siga utilizando el vehículo, tarjeta y reserva, sin practicar el cambio de nombre. b) Control de las tarjetas de no conductores En el año 2017 se concedieron 813 tarjetas a conductores y 3020 tarjetas a no conductores, ante esta proporción hay que dotarse de mecanismos de seguridad para dar solución a la problemática de la utilización de la tarjeta y reserva de estacionamiento en los supuestos donde no esté acompañado por la persona con diversidad funcional. c) Control de las tarjetas renovadas 334 Según información recibida a este órgano gestor, cuando se procede a renovar la tarjeta por presunta pérdida o sustracción de la misma, no se dispone de un sistema de seguimiento de la tarjeta anterior. Para evitar el uso fraudulento de la tarjeta anterior, debería disponer de un control en relación a las tarjetas renovadas. En este sentido, sería recomendable que se introdujera esta casuística en el procedimiento operativo núm. 49/17 de la GUB. d) Control de las tarjetas de aparcamiento expedidas fuera de Barcelona Las tarjetas de todos los municipios de Cataluña deben tener la tarjeta de formato modelo europeo (tarjeta azul con las 12 estrellas blancas dispuestas en círculo en el lateral derecho de la tarjeta), pero se pueden encontrar diferentes casuísticas dependiendo de los municipios: disponer o no de holograma, color de impresión de los datos, numeración de la tarjeta, tipo de letra, etc. Esta diversidad, no controlada, incrementa el riesgo del uso indebido de las tarjetas de aparcamiento. Actualmente se está desarrollando la fase del diseño de la herramienta informática con una previsión de finalización en el mes de julio del año 2019. Atendiendo el contexto costoso y pesado de la gestión de las tarjetas de aparcamiento, de las continuas quejas de la ciudadanía así como la repercusión vecinal existente, se constata la conveniencia de la implantación y ejecución de esta herramienta informática. III. Recursos administrativos a) Información de derechos y obligaciones de la tarjeta y la reserva de aparcamiento Visto el programa informático IRIS se comprueba la existencia de una multitud de quejas en relación al uso indebido de la tarjeta y de las reservas de estacionamiento individual, así como el compromiso de la ciudadanía de denunciar estas irregularidades, causando problemáticas vecinales, con su consecuente repercusión en el interés general. Atendiendo las instancias presentadas en relación al desconocimiento de los derechos y obligaciones de las personas usuarias, sería recomendable poner en marcha una campaña generalizada dirigida a dar información de estos derechos y deberes que entrañan esta tarjeta y reserva de estacionamiento, las consecuencias de su mal uso o uso fraudulento, así como la promoción de la colaboración ciudadana en la detección de estas situaciones. Además de la campaña, sería recomendable la introducción en la solicitud y renovación de la tarjeta y la reserva de aparcamiento de un apartado relativo a los derechos y obligaciones de las persones usuarias, haciendo constar que han leído y entendido estos derechos y obligaciones, así como las consecuencias, 335 responsabilidades y sanciones en las que se puede incurrir en caso de mal uso o uso fraudulento apercibiéndole asimismo los posibles riesgos penales. b) Agilizar las gestiones de la baja Para realizar la solicitud de la tarjeta de estacionamiento hay tres vías: internet, telefónica o presencialmente; pero en cambio la tramitación de su baja sólo puede realizarse por una única vía: presencialmente, mediante una instancia en cualquier la Oficina de Atención Ciudadana (OAC) informando de los motivos de la solicitud de la baja o la renuncia y adjuntando el original de la tarjeta de discapacidad. Por lo tanto sería recomendable abrir otras vías o canales para facilitar el proceso de gestión de la baja con todas las garantías. c) Comprobación del empadronamiento en la solicitud y renovación de las reservas individuales de aparcamiento Dada la existencia de casos sobre personas empadronadas en otros municipios que disponen de reservas individuales de aparcamiento por motivos de vivienda, se debería, en todas las solicitudes y renovaciones, comprobar internamente si la persona solicitante se encuentra empadronada en la ciudad de Barcelona, e incorporarlo en el expediente administrativo mediante un apartado o una nota/observación. d) Dotación de herramientas necesarias a los servicios de inspección Con el fin de preservar los derechos de las personas usuarias, sería recomendable dotar a los servicios de inspección (XXX) de las suficientes herramientas de formación, acceso (con las cautelas exigidas por la vigente normativa en protección de datos de carácter personal) a los aplicativos correspondientes (padrón, expedientes de tarjeta de discapacitados, vía publica), así como las herramientas informáticas para poder controlar su cumplimiento. Hay que añadir, dado que estas propuestas de mejora exceden del ámbito de competencia del Instituto municipal XXX, y que tal como ha informado su gerencia, se ha creado y ya está en funcionamiento la Comisión interdepartamental de seguimiento de las tarjetas de aparcamiento, consideramos que ésta también sería un canal óptimo para poder analizar y coordinar estas y otras propuestas que pudieran surgir para mejorar la eficiencia en la gestión y en el control de las tarjetas y reservas de aparcamiento. Motivo por el que se insta a la Gerencia del Instituto municipal XXX a la difusión de la presente recomendación en la convocatoria de la próxima reunión de esta Comisión a los referidos efectos. 336 VII. PRESUNTAS IRREGULARIDAD EN LA INFORMACIÓN EN MATERIA DE SALUD EN LA WEB DEL AYUNTAMIENTO DEDICADA A LA JUVENTUD I. La versión en castellano del texto no ofrecía una información veraz ya que se informaba en primera instancia que todos los servicios que presta la Asociación XXX son gratuitos y posteriormente -unas líneas más adelante-- especificaba que sólo son gratuitos para los socios de la entidad, lo que provocaba confusión. II. En la medida en que, tanto en catalán como en castellano, se informa en primer término de la alternativa de la sanidad pública, y en segundo de la posibilidad de acudir a la Asociación, consideramos que se ofrece una información adecuada. También se valora positivamente que en las dos versiones se informa que los estudiantes de Educación Secundaria Obligatoria pueden consultar a los profesionales del Programa Salud y Escuela cualquier duda que tengan en esta materia y que estos profesionales pueden, en caso necesario, derivar al paciente a una ayuda especializada RECOMIENDA Que el órgano responsable del contenido de la web de Juventud del Ayuntamiento www.ajuntament.barcelona.cat/joves tenga especial celo en que la información facilitada en las versiones catalana y castellana tenga el mismo contenido. VIII. COMUNICACIÓN RELATIVA A LA OBLIGACIÓN DE PERSONARSE A LAS DEPENDENCIAS MUNICIPALES PARA EFECTUAR DETERMINADOS TRÁMITES MUNICIPALES I. El trámite de confirmación de la inscripción en el Padrón de Habitantes que deben efectuar las personas extranjeras que sean nacionales de un país miembro de la Unión Europea, Estados miembros del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y aquellos que sin pertenecer a estos países dispongan de tarjeta de residencia de Régimen Comunitario (familiares comunitarios) así como los/las ciudadanos/as con permiso de residencia permanente, está regulado en el artículo 7 de la Resolución de 30 de enero de 2015, en la que se dictan las instrucciones técnicas a los Ayuntamientos sobre gestión del padrón de Habitantes. Los municipios deben confirmar la residencia habitual de las persones extranjeras en los siguientes casos: * Cuando no constan en el Registro Central de Extranjeros y la última inscripción padronal tenga más de dos años (su obligatoriedad está regulada en el RD 240/2007, de 16 de febrero sobre entrada, libre circulación y 337 residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y otros estados que forman parte del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo). * La tarjeta de residencia esté caducada o el certificado de inscripción en el Registro Central de Extranjeros esté emitido hace más de 5 años. * Constan en el Registro Central de Extranjeros y la última inscripción padronal tiene más de 5 años. Se considera que estos casos puedan ser un indicio de que el/la ciudadano/a ha dejado de residir de manera habitual. En el caso de no formalizar la confirmación de residencia, se iniciará expediente de baja en el Padrón de habitantes, de acuerdo con las indicaciones del Acuerdo del Consejo de Empadronamiento de 27 de junio de 2008. Por otra parte, la Ley obliga a la ciudadanía extracomunitaria sin permiso de residencia permanente a renovar su inscripción en el Registro Consultar español de su nuevo país y residencia, lo que supone su baja automática en el Padrón del municipio de origen. Estas obligaciones no existen para el resto de los/las ciudadanos/as no nacionales, con lo que los posibles cambios de residencia en el extranjero pueden ser desconocidos por los Ayuntamientos donde consta la inscripción padronal, que se convierte en incorrecta cuando la persona interesada emigra (es posible comunicarse de manera voluntaria en el Ayuntamiento que mecanizará la correspondiente baja) Por este motivo, resulta necesario las comprobaciones periódicas de la veracidad del empadronamiento de los/las mencionados/as ciudadanos/as. El Instituto Nacional de Estadística (INE) comunica a los Ayuntamientos los ciudadanos y las ciudadanas que se encuentran en alguno de los casos mencionados; los registros de éstos/as los ciudadanos y ciudadanas quedan marcados en la base de datos del Padrón, por lo que, transcurrido un tiempo sin que la persona interesada haya realizado gestión padronal, se envía un requerimiento de confirmación de su residencia en el municipio. II. Las personas mayores de edad pueden solicitar su confirmación y la de su unidad familiar (pareja e hijos/as en común) si están empadronados en el mismo domicilio. Las personas mayores de edad podrán solicitar la confirmación requerida, con autorización expresa por: - Cualquier otra persona mayor de edad 338 - Una unidad familiar diferente a la suya - Su unidad familiar si no están empadronadas en el mismo domicilio También los/las representantes legales de menores de edad o personas incapacitadas legalmente. La documentación necesaria para las personas autorizadas para poder efectuar el trámite es el siguiente: - Autorización expresa, debidamente firmada original - Documento de identificación personal de la persona autorizada - Fotocopia del Documento de identificación personal de la persona que autoriza La validez de la autorización o delegación es de un mes a partir de la fecha que conste en el documento. También es aconsejable llevar la carta del Ayuntamiento. La documentación de identificación requerida acepta en catalán y en castellano. En caso contrario deberá aportar origen y traducción realizada por el Consulado o por un traductor jurado. Para las personas menores de edad o personas incapacitadas legalmente la documentación necesaria es la siguiente: - Original y fotocopia del documento de identificación personal del/de la menor. - Original y fotocopia del certificado de inscripción en el Registro de Extranjeros, en caso de disponer. - Libro de familia o literal de nacimiento del menor - Original y fotocopia del documento de identificación personal del padre, la madre o el representante legal. - Sentencia o resolución judicial otorgando la guarda y custodia o la tutela, en su caso - Resolución del Departamento de Bienestar Social y Familia de la Generalitat, en su caso. RECOMIENDA Que no se aprecia ninguna vulneración del ordenamiento jurídico por el hecho de tener que comparecer ante las dependencias municipales para confirmar su residencia habitual en cumplimiento de lo que determina el artículo 7 de la Resolución de 30 de enero de 2015, en la que se dictan las instrucciones técnicas a los Ayuntamientos sobre la gestión del padrón de habitantes, existiendo la 339 posibilidad de delegar esta tramitación a otra persona con la correspondiente autorización para efectuar este trámite en cumplimiento de lo previsto en el artículo 5 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas. SEGUIMIENTO DE LA ACTUACIÓN El órgano gestor emitió una ampliación de la información a la recomendación relativa a que los ciudadanos y las ciudadanas que se han de dar de alta de manera obligatoria en un Consulado son las personas españolas (no pueden salir de la base de datos patronal estatal, para garantizar sus derechos, entre otros el de voto); las persones extracomunitarias deben renovar cada dos años su inscripción ante el Ayuntamiento y, en caso de no hacerlo, causan baja patronal por caducidad (también pueden declarar que emigran y se mecaniza la correspondiente baja). Cualquier ciudadano y ciudadana (español, comunitario o extracomunitario) que se da de alta en otro municipio del Estado causa baja automática en Barcelona pero el tema de los Consulados sólo es para las personas españolas. 340