Junta Arbitral de Consum LAUDE: 41/2020 Vista la controvèrsia plantejada en l’assumpte esmentat, la part reclamant manifesta que va rebre una trucada de la part reclamada per informar que una de les línies contractades, tenia un consum exagerat de trucades i dades, essent aquesta la primera notificació rebuda, i que la trucada telefònica, va consistir en coaccions i amenaces per abonar de manera immediata, mitjançant targeta de crèdit o transferència bancària, o procedirien a tallar les línies. La part reclamant sol·licita abonar els serveis i consums sol·licitats i utilitzats. La part reclamada manifesta que el procés de facturació és un sistema automàtic que detecta els consums que s'han realitzat dins de cada període de facturació, afegint que després de revisar la facturació emesa han pogut comprovar que les quotes facturades en concepte de Tarifa "Viaje Mundo Red", són correctes. La part reclamada inicialment sol·licita que es tingui per efectuada reconvenció per import de 4.788,04€, i amb posterioritat manifesta que atesa la condició d’autònom de la part reclamant, sol·licita l’arxiu de les actuacions. La controvèrsia que ha de dirimir l’Òrgan Arbitral es planteja partint dels següents FETS I AL·LEGACIONS: La part reclamant manifesta que va rebre una trucada de la part reclamada per informar que una de les línies contractades, tenia un consum exagerat de trucades i dades, essent aquesta la primera notificació rebuda, i que la trucada telefònica, va consistir en coaccions i amenaces per abonar de manera immediata, mitjançant targeta de crèdit o transferència bancària, o procedirien a tallar les línies. Manifesta que després de parlar amb un Assessor Premium de l'operadora reclamada, aquest el va informar que aquest consum no era normal, i es procediria a realitzar un abonament, afegint que tots els intents posteriors per parlar amb aquesta persona, o que s’aporti la gravació realitzada, ha resultat infructuós, i als efectes d’acreditar que els van assegurar que procedirien a efectuar el descompte dels consums desproporcionats i anormals. També manifesta que al no obtenir cap mena de resposta, va intentar comunicar-se de nou amb aquest agent al número que aquest va indicar, però assenyala que va ser impossible contactar. Aclarint que va poder contactar amb un altre agent, qui els va negar que des de la companyia es trobessin en predisposició de fer efectiu aquest abonament; passant a puntualitzar que l'única cosa que podria fer era fraccionar el pagament. A continuació, expressa la seva sorpresa davant el descrit canvi de parer; ressenyant que no entén com després d'arribar a un acord telefònic, aquest deixa d'existir, i els resulta impossible tornar a contactar amb el mateix agent que el va atendre. Assenyalant que, tenint en compte que es coneix la data, nom de l'agent, número d'incidència, resultaria de vital importància que la companyia, aportés l'enregistrament que tenen registrada, ja que en efectuar-se la citada trucada se'ls va sol·licitar que donessin el seu consentiment per a gravar aquesta conversa. Junta Arbitral de Consum Per a acabar, assenyala que lluny d'acomplir el citat compromís de descompte des de l'operadora se li està exigint una quantitat superior, tot puntualitzant que se li ha desactivat el servei de les línies objecte de controvèrsia, des del dia següent, 6 de desembre de 2018, i no varen ser restituïdes fins el mes de març de 2019. La part reclamant manifesta que ha abonat totes les factures girades al cobrament, llevat de les que són objecte de controvèrsia, tenint en l’actualitat línies tallades. La part reclamant aporta còpia de les factures controvertides, còpia de càrrecs bancaris, còpia de la carta de la part reclamada de data 5/3/2019. La part reclamant sol·licita abonar els serveis i consums sol·licitats i utilitzats. La part reclamada, en el seu escrit inicial de data 10/5/2019, manifesta que un cop realitzades les comprovacions oportunes i analitzats els fets descrits per la part reclamant, es comunica que, en referència a la facturació emesa a partir de desembre de 2018, es reitera el contingut de la contestació emesa amb data 5/3/2019 en la qual s'informava que el procés de facturació és un sistema automàtic que detecta els consums que s'han realitzat dins de cada període de facturació. Per aquest motiu aquest procediment garanteix l'autenticitat de les seves factures i li ofereix la garantia que els consums que apareixen reflectides en aquestes han estat efectuats des de la targeta SIM associada a cada servei de l'operadora, afegint que després de revisar la facturació emesa han pogut comprovar que les quotes facturades en concepte de Tarifa "Viaje Mundo Red", emeses en les factures amb dates d'emissió 1 de desembre de 2018 i gener de 2019 són correctes, ja que les mateixes es troben fora de la tarifa contractada, informant sobre els serveis Roaming contractats amb l'operadora. La part reclamada aporta còpia de les factures controvertides: 1/12/2018 1.038,47€ 1/1/2019 3.669,17€ 1/2/2019 39,70€ 2/3/2019 40,70€ TOTAL RECONVENCIO 4.788,05€ La part reclamada, en escrits de dates 10/5/2019 i 19/06/2019, sol·licita es tingui per efectuada reconvenció per import de 4.788,05€. La part reclamada, en escrit de data 19/6/2019, manifesta que es reitera en les seves al·legacions anteriors, afegint que en referència a la petició de sol·licitud d'enregistrament de la trucada amb l'agent que indica la part reclamant en el seu escrit, que han realitzat les gestions precises per a localitzar aquest enregistrament, no havent estat possible la seva localització. Junta Arbitral de Consum La part reclamada, en escrit de data 8/1/2020, manifesta que atès la condició d’autònom de la part reclamant, sol·licita l’arxiu de les actuacions. AUDIÈNCIA Es va fixar la vista oral per al dia 20 de febrer de 2020, a les 10.30 hores, i es van citar ambdues parts per a l’esmentada vista, i es va trametre, amb aquesta finalitat, còpia de la reclamació i de les al·legacions a les parts, amb l’advertiment que a l’acte d’audiència, es podrien presentar les al·legacions i proves que s’estimessin convenients en defensa dels seus interessos, i que aquesta se celebraria encara que alguna de les dues parts no comparegués. A l’acte de la vista oral hi han comparegut, degudament convocades, la part reclamant, que ha estat assistit per la lletrada senyora VANESSA IGLESIAS VALIÑO, i amb absència de la part reclamada, que ha excusat la seva assistència, però ha presentat escrit d’al·legacions. Comença l’acte de la vista amb la intervenció del president, presenta els integrants de l’òrgan arbitral en aquestes actuacions, fa referència als punts essencials de la controvèrsia i ha transcorregut com a continuació es transcriu: “La part reclamant manifesta que les dues factures no estan pagades, efectuant explicació detallada de les al·legacions que es contenen a les actuacions, afegint que al principi li van tallar totes les línies que tenia. També manifesta que no ha rebut resposta de la part reclamada respecte de la reclamació que va lliurar per correu electrònic, afegint que el número de telèfon objecte de controvèrsia, és de la seva filla, així com que estant a Cuba, va rebre una trucada i que li tallaven la línia, però que no va rebre cap SMS avisat d’aquests consums, afegint que ni el va sol·licitar ni els va utilitzar. La part reclamant reitera que la seva filla no va rebre cap missatge d’avís, afegint que altres companys d’altres operadors, en arribar al país, varen rebre un avís. Que després va rebre un advertiment de tall de línia i de ser inclòs en un fitxer de morositat. Van tallar l’accés a les factures electròniques i no pot accedir. Que encara continua amb la línia sense servei i li continuen cobrant. La part reclamant manifesta que un agent de la part reclamada va gestionar una incidència i va dir que li farien una devolució de la despesa de Cuba, reiterant que van donar un número d’incidència i que després va trucar i que no era l’agent que el va atendre i que demanaven tot l’import. La lletrada de la part reclamant manifesta en el fet que no va rebre cap missatge, afegint que així ho estableix la reglamentació europea, i que la primera notícia que es va tenir va ser amb la trucada, afegint que les línies encara estan tallades”. Es dona per conclosa l’audiència. Junta Arbitral de Consum La part reclamant, en data 21/2/2020, presenta escrit de conclusions, amb les al·legacions que s’hi contenen i que es tenen per reproduïdes. Aquest Òrgan Arbitral, considerant els fets exposats anteriorment, les al·legacions formulades i les proves aportades per les parts i que consten a les actuacions, així com les manifestacions efectuades per la part compareixent a la vista oral, emet els següents FONAMENTS I. Qüestió prèvia. La part reclamada manifesta, com a qüestió prèvia, en el seu escrit de data 8/1/2020, de tractar-se d’una matèria exclosa d’arbitratge, atès que la part reclamant, actua en la seva qualitat de treballador autònom, i no té el caràcter de consumidor, sol·licitant l’arxiu de les actuacions. La petició ha de ser desestimada. Les normes jurídiques han d’interpretar-se segons el sentit propi de les seves paraules, en relació amb el context, antecedents històrics i legislatius, i la realitat social dels temps en que han de ser aplicades, atenent fonamentalment a l’esperit i finalitat d’aquelles, interpretació i integració que cal realitzar de conformitat a allò establert al Codi de Consum de Catalunya, que estableix que els drets i les obligacions que s’hi contenen són aplicables en la mesura que siguin compatibles a les relacions entre empreses prestadores de serveis bàsics i serveis tracte de continuat o els ens que tinguin la consideració de microempreses d’acord amb la Recomanació de la Comissió 2003/361/CE, de 6 de maig, sobre la definició de petites i mitjanes empreses, Diari Oficial de la Unió Europea, de 20/05/2003, L 124/36; i en el mateix sentit, cal estar als drets dels usuaris dels serveis de telecomunicacions establerts a la Carta de Drets aprovada pel Reial Decret 899/2009, de 22 de maig. Respecte al conveni arbitral, la llei d'arbitratge opta per una solució inspirada al principi de conservació o criteri més favorable a la validesa del conveni arbitral, mantenint els anomenats efectes positiu i negatiu del conveni arbitral, establint que si una part, coneixent la infracció d'alguna norma dispositiva d'aquesta Llei o d'algun requisit del conveni arbitral, no la denunciés dins del termini previst per això o en el seu defecte, tan aviat com li sigui possible, es considerarà que renúncia a les facultats d'impugnació previstes en aquesta Llei, es produeix una renúncia tàcita a les facultats d'impugnació, que obliga les parts en l'arbitratge a la denúncia tempestiva i immediata de les violacions de normes dispositives, això és, aplicables en defecte de voluntat de les parts. L'inici de l'arbitratge es fixa en el moment en què una part rep el requeriment de l'altra de sotmetre la controvèrsia a decisió arbitral. Sembla lògic que els efectes jurídics propis de l'inici de l'arbitratge es produeixin ja en aquell moment, fins i tot encara que no estigui perfectament delimitat l'objecte de la controvèrsia. Les solucions alternatives permetrien actuacions tendents a dificultar el procediment, i en les presents actuacions arbitrals consta acreditat, que la part Junta Arbitral de Consum reclamada, en escrits de dates 10/5/2019 i 19/6/2019, sol·licita es tingui per efectuada reconvenció per import de 4.788,05€. II. Els poders públics han de garantir la defensa dels consumidors i dels usuaris i han de protegir- ne amb procediments eficaços la seva seguretat, salut i els seus legítims interessos econòmics. Els usuaris dels serveis de telecomunicacions veuen protegits els seus drets mitjançant la “Carta de Drets” aprovada pel Reial Decret 899/2009, de 22 de maig. En aquesta “Carta de Drets” s'imposa als operadors l’obligació de subministrar el servei de telecomunicacions electròniques amb condicions de qualitat, seguint la premissa de garantir a tota hora l'existència d'una oferta de serveis de forma regular i contínua, sense interrupcions, llevat que es doni alguna causa eximent. En aquest sentit, es té dret a indemnització per la interrupció temporal del servei telefònic i a una compensació per la interrupció temporal del servei d’internet. Les normes sectorials específiques, especialment les que tenen relació directa amb productes o serveis d’ús o consum bàsic i necessari, d’ús comú i generalitzat, (serveis de subministrament d’aigua, gas, electricitat, i comunicacions, correus, telèfons i altres serveis de telecomunicacions); cal que siguin interpretades i integrades de conformitat a la legislació general de defensa dels consumidors i usuaris, i avenir-se als principis que s’hi contenen, tant els d’àmbit general estatal, com a la normativa autonòmica; complementarietat d’aquets àmbits normatius, que doten de majors garanties als usuaris i consumidors en els processos d’altes, baixes i canvis d’operador, recollint els punts bàsics que han de figurar en els contractes, en garantia de la informació que han de rebre els usuaris, tant en els processos d’alta, com en les contraprestacions que han de rebre a canvi. III. Les normes jurídiques han d’interpretar-se segons el sentit propi de les seves paraules, en relació amb el context, antecedents històrics i legislatius, i la realitat social dels temps en que han de ser aplicades, atenent fonamentalment a l’esperit i finalitat d’aquelles, havent-se de ponderar l’equitat en la aplicació de les normes, llevat que la llei permeti expressament que les resolucions puguin descansar de manera exclusiva en l’equitat. IV. Els drets s'hauran d'exercir amb conformitat a les exigències de la bona fe, principi general de dret, que ha d'informar tot contracte i obliga a un comportament humà objectivament just, lleial, honrat i lògic, en el sentit d'estar en concordança amb les conseqüències de tot pacte lliurement assumit, qüestió de fet que exigeix cada vegada major atenció delimitativa i de valoració, com a conseqüència de l'aparició de noves activitats, formes i manifestacions socials. V. L’arbitratge és un procediment dotat d’una major flexibilitat que un procés judicial, la qual cosa no eximeix que, de conformitat al principi de la càrrega de la prova, cada part hagi d’assumir la càrrega de la prova dels fets en els que pretén fonamentar les seves al·legacions i pretensions; de manera que permeti a l’òrgan arbitral sospesar el seu valor probatori, en funció de les circumstàncies de les actuacions i les argumentacions de les parts. Cada part processal haurà de procurar aportar la major quantitat d’elements de judici necessaris i concloents, si bé, serà facultat primordial de l’òrgan arbitral haver de determinar l’admissibilitat, pertinença i la ponderació en la valoració de les proves. Junta Arbitral de Consum De la prova documental aportada per les parts, i que consisteix en les factures controvertides, sense cap altre document justificatiu de les accions realitzades per la part reclamada, respecte a les notificacions realitzades via SMS en els import referents a Roaming, i havent-se limitat a manifestar que en referència a la petició de la sol·licitud d'enregistrament de la trucada amb l'agent autoritzat, que han realitzat les gestions precises per a localitzar aquest enregistrament, no havent estat possible la seva localització, obviant el fet que correspon a l’operador reclamat, de conformitat a la normativa sectorial aplicable, acreditar la qualitat de la facturació realitzada, de conformitat al principi de facilitat probatòria i les regles sobre la distribució de la càrrega de la prova. a) De la facturació per Roaming. En el mateix sentit correspon a la part reclamada acreditar que es va enviar missatge de benvinguda en el país de destí, i recordar la tarifa Roaming aplicable al país que es visita, havent- se limitat a aportar còpia de les factures controvertides, i sense que en consti haver-se donat resposta a l’escrit de la part reclamant de data 2018. La creació d'un espai social, educatiu, cultural i empresarial en el marc d'una economia basada en el coneixement i la mobilitat de les persones i de les dades digitals, ha de facilitar la comunicació entre les persones amb vista a construir un “món amb els ciutadans”, la qual cosa exigeix que es prenguin mesures per abordar el problema dels preus de les tarifes d'itinerància internacional, que no impedeixi als consumidors la seva utilització pels elevats preus dels serveis itinerants; havent- se regulat amb caràcter general a la Carta de drets de l'usuari dels serveis de comunicacions electròniques, Reial Decret 899/2009, de 22 de maig, i els drets d'informació veraç, eficaç, suficient, transparent i actualitzada que es conté, i amb caràcter sectorial, el Reglament (UE) número 531/2012, de 13 de juny de 2012, del Parlament Europeu, que permet integrar i interpretar altres àmbits territorials d'aplicació, de conformitat al contingut de les obligacions establertes en el seu article 15, que estableix els mecanismes de transparència i de salvaguarda per als serveis itinerants de dades al por menor, i l'obligació de tots els operadors de telefonia d'atorgar a tots els seus clients l'oportunitat d'optar voluntàriament i gratuïtament per un mecanisme que faciliti informació sobre el consum acumulat, establir límits financers màxims per a períodes determinats d'ús, o adoptar, en la seva qualitat de proveïdor, mesures raonables per protegir als seus clients davant el pagament de serveis en itinerància per l'ús involuntari de serveis d'itinerància, el que inclou informar els seus clients sobre la manera d'evitar la itinerància involuntària en zones frontereres. La part reclamant, ha manifestat a l’acte de l’audiència, que s’està facturant uns serveis que no ha sol·licitat, ni ha utilitzat, fets que cal posar en relació al contingut de les factures objecte de controvèrsia, i el detall de les quotes i consums que s’hi contenen, considerant aquest Òrgan arbitral, que procedeix estimar la reclamació respecte a aquest concepte, i en la quantia total de 4.350,88€. b) Dret a la continuïtat del servei i a ser indemnitzat en cas d’interrupció. Junta Arbitral de Consum Els usuaris dels serveis de telecomunicacions veuen protegits els seus drets mitjançant la Carta de Drets dels usuaris dels serveis de telecomunicacions electròniques, aprovada pel Reial Decret 899/2009, de 22 de maig. En aquesta Carta de Drets s'imposa als operadors l’obligació de subministrar el servei de telecomunicacions electrònica en condicions qualitat, havent de garantir a tota hora l'existència d'una oferta de serveis de forma regular i contínua, sense interrupcions, llevat que es doni alguna causa eximent, establint l’article 15, el dret a la continuïtat del servei i a ser indemnitzat en cas d’interrupció L'operador està obligat a indemnitzar automàticament l'abonat, a la factura corresponent al període immediat al considerat quan la interrupció del servei suposi el dret a una indemnització per import superior a 1€. A la factura corresponent es farà constar la data, durada i càlcul de la quantia de la indemnització que correspon a l'abonat. La part reclamant ha reiterat en les seves al·legacions, que considera com a prova fonamental, l’aportació de la gravació inicial, on es va posar de manifest la manca de proporcionalitat de la quantia reclamada, acceptat l’operador efectuar un descàrrec, oferiment que no es va mantenir amb posterioritat, fet que cal posar en relació a les manifestacions de la part reclamant, de les que se’n va derivar amenaces de pagament íntegre i que es va procedir a efectuar mesures coercitives greus, de interrupció del servei, que no estan emparades en allò previst a l’article 15.2.a) del Reial Decret 899/2009, de 22 de maig, i que queden acreditats en els imports reconvencionals de les factures de data 1/2/2019, per import de 39,70€, i de data 1/3/2019, per import de 40,70€. Dels fets descrits amb anterioritat, cal estimar que no s’ha donat compliment a allò establert al capítol III, del Títol II de la Carta de Drets del usuari dels serveis de comunicacions electròniques. En aquest sentit, cal manifestar que correspon a la part reclamada, de conformitat a les regles de la càrrega de la prova, i el principi de facilitat probatòria, acreditar que s’ha donat compliment al dret del consumidor a obtenir informació veraç, eficaç, suficient i actualitzada en defensa dels seus legítims interessos econòmics. La decisió del consumidor s'ha de basar en una informació veraç, eficaç, suficient, transparent i actualitzada; dret general a la informació sobre les condicions ofertes per la part reclamada i les garanties legals, que es una variable significativa en l'elecció del consumidor, atès que no es pot presumir una elecció racional sense informació contrastada i suficient, que no s'ha de confondre amb engany, i en aquest sentit, cal estimar la reclamació formulada, atès que cal interpretar i integrar el contingut de la informació rebuda, de conformitat amb allò establert pel Reial decret 899/2009, de 22 de maig, dels Drets dels usuaris dels serveis de telecomunicacions, i el principi de la càrrega de la prova sobre els requisits d’informació, que cal posar en relació als drets de concreció, claredat i senzillesa, que permetin un just equilibri de les contraprestacions, considerant aquest Òrgan arbitral, que procedeix desestimar la reconvenció respecte a la totalitat de les factures de dates 1/2/2019 i 1/3/2019, i estimar parcialment la reconvenció per un import de 39,70€, de les factures de dates 1/12/2018 i 0/01/2019, estimant la diferència resultant com a import d’indemnització per interrupció del servei, atès que cal considerar que la interrupció és deguda exclusivament a un comportament deslleial i de mala fe de la part reclamada. Junta Arbitral de Consum Aquesta actuació, és contrària a les mínimes normes de diligència i professionalitat, infringint el principis bàsics dels usos de les relacions contractuals i de la bona fe de les relacions contractuals, principis que han de considerar-se sempre des de l’òptica de la reciprocitat de les conductes de les diferents parts que integren en comú una relació jurídica i la seva exigibilitat es projecta sobre les lleialtats d’uns en relació als altres, considerant-se que aquesta actuació de la part reclamada no està d’acord amb els valors ètics de lleialtat i honradesa –article 2 del Codi de Comerç. La decisió del consumidor s'ha de basar en una informació veraç; variable significativa en l'elecció del consumidor, atès que no es pot presumir una elecció racional sense informació contrastada, que no s'ha de confondre amb engany, i en aquest sentit, cal estimar la reclamació formulada, atès que cal interpretar i integrar el contingut de conformitat amb allò establert pel Reial decret 899/2009, de 22 de maig, dels Drets dels usuaris dels serveis de telecomunicacions, i el principi de la càrrega de la prova sobre els requisits d’informació, que cal posar en relació als drets de concreció, claredat i senzillesa, que permetin un just equilibri de les contraprestacions; afegit al fet acreditat de tractar-se d’una reclamació de quantitat per mitjà telefònic, del que s’ha variat el seu oferiment inicial, i sense que en consti aportada la gravació sol·licitada per la part reclamant, que correspon aportar a la part reclamada, havent-se acreditat un import de 144,41€, a les factures reconvingudes, que es minoren en concepte de d’indemnització. L’Òrgan Arbitral, en virtut dels fets i fonaments exposats, de les al·legacions presentades que consten a les actuacions, així com de les manifestacions efectuades a l’acte de l’audiència per la part reclamant, adopta, en equitat, al seu bon judici, la següent RESOLUCIÓ ARBITRAL ESTIMAR la reclamació. ESTIMAR parcialment la reconvenció reconeixent el dret de la part reclamada a que li segui abonat per la part reclamant, i per tots els conceptes que se’n deriva de les presents actuacions, IVA inclòs, la quantia total de 79,40€. La part reclamant abonarà a la part reclamada aquesta quantitat en un únic pagament, dins dels 5 dies de la notificació d’aquest Laude. La part reclamada notificarà a la part reclamant que es troba al corrent de pagaments, i que se’n derivi de la present reclamació, un cop efectuat el pagament. REQUERIR a la part reclamada que en el termini màxim de 10 dies des de la notificació del present laude atengui, mitjançant els seus serveis tècnic i logístics necessaris, la petició de la part reclamant, en el sentit que es verifiqui que totes les línies de titularitat de la part reclamant estiguin operatives. Junta Arbitral de Consum DEIXAR CONSTÀNCIA de la greu irregularitat que suposa l’enviament de requeriments de pagament, i la possible inclusió indeguda en registres de morositat, del que no es té constància en les presents actuacions, considerant com una pressió il·legítima la utilització del mateix, de conformitat a la interpretació i integració efectuada en la STS de data 23 de març de 2018 (carta de data 22 de juny de 2018).